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壹、导论
从二百多年前，义大利人贝加利亚提出废止死刑的要求至今，以及接连数个有关废止死刑的国际条约[1] ，使得死刑的废止俨然成为国际的潮流趋势。由於死刑之废止有助於人权之保障与提升，因此，台湾许多的人权团体纷纷呼吁应该废止不人道的死刑制度，也使得如「汤英伸」案、「马晓滨」案、「苏建和」案，广受各界瞩目。然而，两百多年来，有关死刑存废与否的议论，也从来没有停止过。 在台湾，学者已从早先主张不宜冒然的废止死刑，发展到目前通说认为宜逐步的废止死刑。一些新近的学者论著，更是多所表示赞成死刑之废止[2] 。颇析学者主张死刑不宜贸然废止之理由，主要是出於社会民情、国民法律感情的考量。另一方面，学者主张废止死刑之理由，则是在於人道主义或人权之发扬维护。鉴於我国人权法治的发展，於近年来显著进步。学者当年之见解，时至今日也许已经有所改变。因此，吾人似不能对学者早年所持之见解，妄加盖棺论定，此合先叙明之。贰、主张目前不宜废止死刑之学者
从相关期刊论文显示，我国近代学者，并无绝对反对废止死刑之人存在，唯认为我国目前暂不宜废止死刑者，则不乏其人，兹胪列如下：
一、韩忠谟教授
韩教授自法理及历史关系，认为死刑不可遽废之理由有三：1.有死刑之设，可使无可改悔之徒，永久隔离以淘汰。若用无期徒刑，实为情势所不许。且近代司法制度完善，而死刑适用之范围，又大为缩小，以选科者多，所谓死刑无回复性、无伸缩性，以及引起犯人反抗情绪诸弊端，可不必过虑。2.各国之有死刑，由来已久，一般人咸认犯死刑之罪者应处死刑，始属公允，故为维持一般民众「对法律之确信」起见，死刑仍有保留之必要。3.死刑沿用已久，非全无威吓警戒之作用，一般凶恶之徒，怵於死刑之存在，而不敢以身试法者尚多。若骤予废除，便如巨川决防，不可阻遏，为害更烈。基於上述理由，死刑仍以暂时保留为得策，如必欲顾全人道，勉予废除，而代以无期徒刑或不定期刑，亦须以国家秩序巩固，犯罪率减少为前题，以言我国，频年丧乱，盗匪潜滋，加以道德沦丧，人欲横流，作奸犯科者愈出愈奇，治乱必须用重，死刑似尚有沿用之必要。[3]
二、谢瑞智教授 谢教授认为我国至今仍有死刑存在之理由为：1.由法理上言，须对大恶不治之犯加以绝对淘汰之刑，才能达成刑期无刑之目的。2.由历史上言，我国自有史以来，重伦理，如一旦废止死刑，则对於干犯伦纪者裁判必多窒碍。3.由社会心理上言，我国采用死刑，相沿已久，如一旦废止，其影响必大，凶恶之徒，必玩其刑轻而肆无忌惮，良民必将恐惧万分。因此我国对於死刑之制当不能遽废。[4]惟亦不可久年立於乱世重典治罪之方式，加重刑罚之负荷，似应随时注意犯罪原因之形成，刑罚之实效，并视环境之变迁，检讨刑法上适用死刑之犯罪类型，权衡得失，引进并研究新的代替方式，将死刑逐渐予以减少，以符合社会福利之要求。[5]
三、李永然律师
李律师认为：当今社会废除死刑，尚属不当，固然犯罪之原因，常是社会环境所造成，及个人遗传天性所致，但个人意志之自由判断与抉择，仍是行为人行事的重要依据，一个完美的社会和至善的人性固然不须要刑责，但这只是一个可能而不是现实，从实证立场来看，自有历史以来，人性至今尚未有任何丝毫的改变，善与恶、仁慈和残酷，同时系在社会之中。为了维持社会正义原则，为了维护社会安定的有效控制，对於罪大恶极之杀人犯，处以极刑，仍是必要的。我们断不能为了保障「一人」（犯罪者）之尊严，而丧失了社会整体之尊严，我们更不能为了保护「一人」生命之价值，而忽视了被这「一人」所迫害或残杀的众多生灵…当完美的社会尚未落实之前，社会的惩罚乃是必要和适切的手段，而死刑正是这种手段的最後防线。[6]
四、柴启宸（台北地院院长）
柴院长认为依我国目前实际状况而言，死刑仍有其存在的必要，因社会一般观念「杀人者死」被认为合乎正义之要求，因此，欲在立法上全部废止死刑，确实困难。惟在立法上已发觉其弊端，而尽量避免死刑之适用，有朝向死刑废止之倾向。[7];
参、主张目前宜逐步废止死刑之学者
一、蔡墩铭教授
蔡教授比较我国与中共之刑法，认为中共刑法均属相对死刑，并无绝对死刑，而且有死刑缓执行制度，较能减少死刑之流弊。然就死刑存留之问题，就我国现在所处之社会情况以观，贸然废止可能有後遗症，例如无形中鼓励有严重恶性之歹徒犯罪，是以对杀人罪似应继续保留死刑，除此之外，对於杀人以外之其他严重犯罪，有必要减少科处死刑。[8]蔡教授亦认为，政治犯不应处以死刑。绝对死刑应予废止，而改采相对死刑。[9]
二、林山田教授 林教授认为死刑之威吓效果，乃无法证明之空论，因此各国纷纷废止死刑，在存置死刑之国家中，亦尽量限制使用。而可预见在未来可能全面地废止死刑，而代之以无期徒刑。唯有在国家社会秩序之全面崩溃，社会与个人均无以图存之乱世，国家为保全在此极端纷乱局势下的生还者，死刑才有存在之价值。[10]换言之，林教授认为死刑在国家太平之时，无存在之价值。三、甘添贵教授
甘教授从我国与中共死刑制度之比较，讨论死刑之代替刑。甘教授认为死刑对於社会威吓力之有无，极难加以证明与认定。因而，目前学界通说，从刑罚之本质论，死刑亦与其他刑罚同，一般预防之效果，仍未可忽视。亦即死刑之威吓力，仍有肯定之必要。然死刑为剥夺犯人生命法益之刑罚，故其存废甚有争议。在目前环境下，如认死刑仍须继续存在，不宜轻言废止，即勿待论；如认死刑已无存在必要，应即予废止，则相对无期徒刑之代替刑制度，似仍有其可取之处。而在死刑未废止之前提下，中共之死刑缓期执行，实不失为一值得推广之制度。[11]
四、黄东熊教授 黄教授认为，废除死刑已成为世界各国立法例之一大倾向。然於实际上，死刑之存废，乃与各该国之政治条件及社会情况有甚大关系。有不少国家一旦废止死刑後，又恢复死刑，即可说明此点。但又基於人道主义之观点，废除死刑应系吾人努力之目标。如基於某种考虑，而不能全面废止死刑，亦应尽量缩小可科加死刑之罪种，始为妥当。非杀人者，不应处死刑。[12] 五、许春金教授 许教授认为从实证研究指出，死刑并不能吓阻犯罪，它不能使犯罪率下降。而没有死刑，犯罪率也不见得会上升。从各国执行死刑的状况，一般而言，犯罪率愈低（尤其暴力犯罪），刑罚愈不严厉，而可判处死刑的罪名也愈少，例如挪威和瑞典。因此，就我国现况而言，除了十恶不赦者该执行死刑外，平衡城乡区域发展，强化亲子沟通及学校教育，避免以暴力为政治竞争的工具，是降低犯罪，避免动用死刑的重要作法 。[13] 六、陈郑权律师 陈律师认为，依目前国内之民情，台湾全面废除死刑的时机未到。惟从我国长期刑事特别法「特别肥大」，「绝对死刑特多」的立法现状，则有检讨之必要。唯一死刑可能发生误判戕害人权之後果，以及法官论罪科刑竟无自由裁量空间，可能发生「罪刑不相当」之结果。因此应改采「相对死刑」之立法，即可惩治凶顽，又符法律冲平原则，并赋予法官论罪科刑之空间，使台湾早日跻身人权法治国家之林 。[14] 七、苏俊雄教授 苏教授从死刑制度的理性基础，作一批判。其认为以「治乱世用重典」的刑事政策，与世界刑事政策潮流逆向而行，不无开侧门倒车之嫌，值得立法审议上慎思。死刑之所以成为一种国家刑罚制度，而且有其根深蒂固的地位，有其理性的基础。惟现代国家观普遍采纳社会契约理论以後，配合人权的发展，死刑存在於理性秩序中，已经不是当然合理的事。惟从社会治安的观点而言，死刑制度的存在，可能有其「情非得已」的情形，但是在社会福利国家的保障人民生命权的理念下，死刑制度即使不能废止，亦应慎重执行。除了立法上应注意宪法第二十三条的比例原则以外，死刑缓执行的制度，亦是被多数国家考虑的救济方式之一。从现代化的刑事政策的观点而言，有加以检讨之必要 。[15] 八、康世宗（文化法研所硕士） 康先生从犯罪学及刑罚论观点来探讨死刑之存废。其认为於我国现况，法治虽已推行多年，但尚未达到理想之境地，刑事司法与刑事矫治仍有待改进，社会之状况亦因政治民主化而出现若干乱象，而死刑就社会必需性而言，仍有保留一段时间之必要。但就刑事政策理论之演进与国际社会之动向而言，死刑应早废止，所以建立以废止死刑作为目标或理想之刑事政策观是有必要的。诸如司法审判应更趋谨慎，废除或减少绝对死刑之规定、改善死刑之执行方式与方法、设立死刑研究中心、引进死刑缓执行制度等，均有助於废除死刑之目标达成 。[16] 九、陈锦稷（新世纪文教基金会研究助理） 陈先生从人权的观点讨论死刑存废之争议，由於台湾死刑规定多，故认为我国为严刑峻罚之死刑国度。鉴於联合国有关废除死刑之呼吁、死刑并不能遏止犯罪、死刑违背社会契约论、死刑具不可回复性、死刑以无期徒刑代替即为足够、死刑鼓励杀戮、死刑及根据落伍的报应威吓的刑罚理论、绝对死刑比死刑更不人道，因此死刑应予废止。就目前的社会情况而言，废除死刑似嫌言之过早，可从废除绝对死刑改革起。[17] 肆、主张死刑应予废止之学者一、张甘妹教授
张教授认为死刑制度抑制犯罪效果，从中外的调查分析，均无法获至肯定的证据。亦即所谓「杀一儆百」似缺乏科学根据。所以，我国如欲迈进尊重人权之文明国家行列，首先应将「杀人偿命」之落伍应报观念提升为人人均应尊重独一无二的生命权。纵未能废除死刑，亦应仅量限制死刑之适用：包括1.减少死刑罪之规定，尤其是唯一死刑。2.限制死刑的适用对象。3.避免死刑的实际执行。4.采死刑延期执行制。5.以长期徒刑或无期徒刑代替死刑之执行。6.早日建立暴力犯罪被害补偿立法 。[18] 二、李茂生教授 李教授对於传统有关死刑存废的议论，有不同的省思。他从死刑的社会意义角度观察，认为一般人赞同死刑的真正理由在於牺牲他人生命以维护自身利益之卑贱心态。大多数人，对於危险犯罪人会产生恐惧情绪，害怕自己会成为下一个被害人。由於有许多潜在性犯罪人以及未被逮捕的犯罪人，人们倾向於把对这些犯罪人的恐惧感转嫁予现今得掌握其人身的犯罪人身上，令其负起全部的责任。并透过愿意背负社会十字架的刽子手—警察、检察官、法官、法部部长、民意代表、总统，执行死刑。故主张国民的反省能力乃废除死刑之根本泉源 。[19] 三、雷敦和教授 雷教授是天主教神父，其从基督宗教信仰对生命的尊重以及对人权重视的角度，说明「罪犯也是人」[20] ，死刑应予废止。其认为在神学方面，反对所有死刑的看法是比较新的主张，此与教宗若望保禄二世大力提倡废止死刑有关。废止死刑的基本考虑是十诫所谓的「不可杀人」。关於死刑的问题，应分别情形来谈，在理论方面，天主教还是允许有死刑，但实际上认为不需要。举例来说，如果现在有一个人进来要杀死你，我唯一保护你的办法就是把这个人杀死，那麽我就可以杀死他。当然，如果可以用别的不流血办法救你的命，那麽我就不应该杀人。同样的，如果有人给社会很大的危机，那麽社会为保护自己，可以使用死刑。但为何实际上不需要？因为现代的社会可以有比较好的狱政，也可以制定无期徒刑的法律。这样它便可以不必杀人，也不需判人死刑。何况任何法庭，都会犯错。如果错判一个无辜者，等到死刑执行後才发现，根本无法补偿他。教会从过去允许死刑的设立，到现今反对死刑的制定，可能是因对生死问题有不同的看法。过去觉得永生是一定的，所有的人不是去天堂，便是去地狱，假定这个人犯了很大的罪，去天堂便有困难。如果我们判刑处死他，他便可以藉著死来赎罪，这样便比较可能去天堂。现在我们看人的生命，虽仍旧相信永生，天堂和地狱，但是越来越觉得此世的生命是非常的重要。因此，推动死刑的废止，即是尊重人的生命价值的具体表现 。[21] 四、陈志祥法官 陈法官主张死刑应该废除，用无期徒刑来取代。其理由为： 1.依据宪法第二十三条，权利仅可「限制」，不可「剥夺」，因此，立法例上规定绝对死刑或相对死刑，都是违背宪法，2.法制史上，立法之所以不采身体刑，主要的理由就是不合乎「人道原则」，违背「人性尊严」。既然身体刑都残忍不合人道原则，生命刑又如何可能符合人道原则呢？3.从1989年联合国一份关於死刑的报告明白表示，无法找到科学上的证据来证明死刑比终身监禁更具威吓性。4.由我国实证的角度来看，自民国78年马晓滨三人犯下掳人勒赎案，十年来，掳人勒赎案不但没有减少，反而增加，大约每4天就有1件。如果前述主张废除死刑不能被接受的话，第二个主张则是废除绝对死刑。在废除绝对死刑後，再限缩相对恐刑的适用。此外，并可引进中共的死刑缓执刑制度。[22] 五、黄文雄先生 黄先生赞同死刑之废止，其从一本有关死刑冤案的书《虽然他们是无辜的》，谈及美国和台湾的死刑冤案问题。其认为错判误杀的机率太高，而冤案的发现与平反又非常困难。因此，黄先生希望藉由本书所记录的冤案真实故事，激发我们设身处地的道德想像力，并进一步引导我们，寻求对死刑的存废更完整、更深入的了解 。[23] 六、彭圣斐先生 彭先生赞同死刑之废止，其从死刑存废之争点逐一颇析，认为在1.应报侧面：应报理论主张「罪罚相当原则」，然事实上，任何犯罪之发生皆非百分之百可归责於犯罪行为人，整个社会或多或少须负责任。2.人道侧面：人道侧面系死刑废止论者最有力之论据，及基於人之所以为人之价值。由此观点，既使未对死刑存置论所提之各个论据分别加以反驳，亦不为过。3.吓阻侧面：死刑存废与凶杀率，二者并无一定之关连。4.误判可能性，死刑误判的不正义程度非常大，并非如交通事故一般，皆属容许风险或社会成本。5.舆论：死刑之存废牵涉特定人之生命，并非系可依多数决决定之事项，职故，舆论只可决定事实上死刑有无废除，而不可决定死刑应否废除。6.残忍化效应：死刑制度之存在或死刑之执行究有无「残忍化效应」，似难骤为肯定见解。应从教育中强调人性尊严，破除人民「杀人偿命」之报复思想。7.社会契约论：社会契约论纯属假设，且可能导致自由刑亦应废除之结论，不足作为死刑应予废除的论据之一 。[24] 七、林宜民（台大三研所硕士） 林先生从死刑的合宪性角度作研究，认为死刑规定应属违宪。因为死刑不仅剥夺生命权，且侵害到人性尊严，显然与追求人权保障之宪法理论相违，应当然违宪而予以废除。死刑废除後，可采取相对无期徒刑。以「终身拘禁」方式代替死刑，若有悔改事实，在服刑15年後，也可以假释出狱。若因国民感情而无法立即废除死刑，至少应从三方面著手：1.执行方面：在死刑之执行方法上应不失人道。2.司法方面：法官应尽量避免死刑之宣告，而代之以无期徒刑。3.在立法方面：先以废止唯一死刑为首要目标，其次则废止普通刑法之死刑规定，最後以军法上死刑之废止终结 。[25] 八、陈文珊老师 陈老师是从基督信仰谈论死刑存废之问题。最早关於死刑的记载出现在西元前十八世纪巴比伦的汉摩拉比法典（Low of Hammurabi）中。这一份最早的法学文献依据「以眼还眼」的实质应报观来主张死刑的合法地位。而在旧约律法中计有十九项行为是需要判定死刑的。不过，作者的结论认为，从圣经、基督伦理以及当代刑罚学来证成如下三个命题：圣经究极来说并不赞成死刑，死刑与基督教伦理尊重生命的教训并不相容，死刑是残忍、不人道且无不可取代效益的刑罚，故应废止死刑 。[26] 伍、分析讨论 综合以上的学者论述，吾人发现社会民情是决定死刑存废的重要因素。观之人类社会，死刑制度之存在已有数千年之久。然而，死刑之废止，则是在十九世纪後期才开始落实，大多数的国家更是在一九七○年代以後，才陆续的废止死刑制度。此外，若干犯罪（例如，战争犯）还不包括在废止死刑之列。如果说废止死刑是正确的价值判断，那麽，战争犯於犯罪後已经有所悔悟时，又岂有非死不可之理？显然先进国家在废止死刑的实践上，亦有其界限。死刑之废止是否是在国家的法治文明发展到相当的程度，才能够具体落实？抑或是，不论国家法治文明发展程度如何，各国均应立即的废止死刑？也就是说，死刑废止与废止范围之刑事政策，是否必然的适用於每个风俗民情不同之国家社会？吾人以为，似乎应该还有讨论之空间。 不过，就台湾而言，由於近年来法治人权的蓬勃发展，使得我国在废止死刑的客观条件上，已然成熟。因此，在政府的「人权国家」的宣示号召下，相信死刑之废止，应能指日可待。
1. 有关废除死刑的国际条约，主要是由联合国、欧盟组织以及美洲国家组织等国际机构所制定，详细内容，请参阅 廖福特 《废除死刑—进行中之国际共识》 律师杂志 89年8月 页27-42。
2. 对於战争犯罪，是否应在废止死刑之列，除林山田教授外，我国学者多未予以讨论。所以，本文所称赞成死刑废止之学者，严格而言，是指赞成平时犯罪的死刑废止。
3. 参阅 韩忠谟 「刑法原理」 71年4月 页406-407。
4. 参阅 谢瑞智 《惩治凶犯何不绝对淘汰》 幼狮月刊 77年7月 页10。
5. 参阅 谢瑞智 《死刑论》 师大学报 31期 75年6月 页214。另外谢教授亦认为死刑之执行应减轻犯人痛苦，避免残忍之方式，使之人道化。参阅 谢瑞智《谈死刑之执行》法学评论 56卷8期 79年8月 页4-10。 6. 参阅 李永然 《何忍蔑视社会整体尊严》 幼狮月刊 77年7月 页8-9。 7. 参阅 柴启宸 《废止死刑尚有漫漫路》 幼狮月刊 77年7月 页19。 8. 参阅 蔡墩铭 《我国死刑问题之检讨》 刑事法杂志 33卷6期 78年12月 页97-99。 9. 参阅 蔡墩铭 《论绝对死刑的废止问题》 法令月刊 41卷8期 79年8月 页7-8。 10. 参阅 林山田 《论死刑之刑罚效果》 法律评论 39卷6期 62年6月 页19-21。 11. 参阅 甘添贵 《两岸死刑制度之比较研究》 中兴法学 80年11月 页6-19。 12. 参阅 黄东熊 《处死刑，衡之再三》 法律与你杂志 67期 1993年5月 页15。 13. 参阅 许春金 《死刑与吓阻犯罪》 幼狮月刊 77年7月 页17-18。 14. 参阅 陈郑权 《采取相对死刑立法，迈向文明法治国》 全国律师 89年8月 页95-97。 15. 参阅 苏俊雄 《死刑制度及理性批判》 刑事法杂志 44卷1期 页17-18。李念祖律师 在一篇谈及苏教授此文的文章中，对於参与的释字476号解释的苏俊雄教授，似未尽满意。其认为苏教授未说明对於死刑存废的终极立场。参阅 李念祖《理性讨论死刑存废的空间何在－－从大法官解释死刑合宪与否的司法态度谈起》 律师杂志 89年8月 页3-7。 16. 参阅 康世宗 「由犯罪学及刑罚论观点探讨死刑之存废」 文化法研硕士论文 85年6月 页117-127。 17. 参阅 陈锦稷 《从人权看死刑废除与否的争议》 新世纪智库论坛第4期 1998年11月 页69-75。 18. 参阅 张甘妹 《谈死刑之存废》 幼狮月刊 77年7月 页11-16。张甘妹《死刑制度之存废问题》 刑事法杂志 77年7月 页19-22。 19. 参阅 李茂生 《杀人者死，死有馀辜？—另一种死刑存废论》 法律与你杂志 67期 1993年5月 页12-14。李茂生《死刑废止运动的社会意义》 律师杂志 251期 89年8月 页15-24。 20. 参阅 雷敦和 《罪犯也是人》 2000年10月28日 内部文稿。 21. 参阅 雷敦和 「台北国际之声（宗教周报）死刑议题专辑」 内部文稿。 22. 参阅 《人权国家与死刑存废—－废除死刑之配套刑事政策》 司法改革杂志 27期 2000年6月 页41。值得一提的是，大法官释字第476号解释，即陈法官为了生死之争而声请解释的。参阅 陈志祥 《评大法官第四七六号解释》 律师杂志 89年8月 251期 页43-68。 23. 参阅 黄文雄 《美国和台湾的死刑和死刑冤案问题—－介绍一本有关死刑冤案的译者》 律师杂志 89年8月 页69-73。 24. 参阅 彭圣斐 《论死刑之存废—－以死刑存置论与死刑废除论之各论争点为中心》 全国律师 1997年12月 页54-55。 25. 参阅 林宜民 「死刑合宪性之研究」 台大三民主义研究所硕士论文 82年1月 页264-268。 26. 参阅 陈文珊 《从基督信仰论死刑存废问题》 神学与教会 25卷2期 2000年6月 页476、500。
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