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2002年9月10日 搜狐视线线
主持人：陕西的枪下留人案在社会上引起了很大的反响，网友们也有很热烈的讨论，今天我们很荣幸请来了北京大学法学院的副院长陈兴良教授和北京正平律师事务所张万臣律师两位嘉宾，跟大家交流对死刑判决的看法。下面请两位嘉宾做一下自我介绍。
陈兴良：我是陈兴良，北京大学法学院教授，我是专门研究刑法的，对死刑问题也有一些理论上的关注，自从这个案件出来以后，我一直关注着有关媒体对这个案件的报道和有关方面对这个案件最终的处理。今天有机会到这儿和网友一起就这个问题进行讨论感到十分高兴，谢谢。
张万臣：我是北京市正平律师事务所的律师，从1984年开始从事律师工作到现在，经常办理刑事案件，对一些社会上影响比较大的案件从我的职业敏感角度一直都比较关注。发生枪杀留人这件事之后我也一直在关注。
主持人：到底董伟是不是该判死刑，焦点是在于辩护方和起诉方证据和意见是对立的，就是说辩护方认为他是属于防卫过当杀人，认为是受到了被害人的流氓挑衅，是防卫性的。起诉的公诉方认为他是故意杀人，怎么来判断这个事，判断一个案子到底是防卫过当杀人还是故意杀人，请两位专家分别发表意见。
陈兴良：这里涉及到在这个案件当中否具有防卫的情节。根据宪法规定，如果行为人的行为符合正当防卫的条件，即使把不法行为人杀死了也不应该承当刑事责任。如果存在防卫前提超过正当防卫限度，虽然应当负刑事责任，但是应该减轻或者免除。在本案当中律师为被告人董伟做出了一个辩解，认为他是防卫过当，如果防卫过当这种辩解在法律上能够成立的话，虽然构成故意杀人，但是就应当减轻或者免除受罚，判死刑显然没有法律根据。
但是现在司法检查机关和法院最终没有采纳律师的辩护意见，认为在本案当中不存在防卫过当这样的情节。因此，对被告人董伟按照故意杀人罪判处死刑。由此可见，在本案当中被告人董伟被判处死刑在法律上是否能够成立，一个非常重要的问题就是如何来看待他是否具有防卫过当这样的情节。现在根据有关媒体的报道来看，在被告人和死者发生纠纷的时候，根据律师所提供的资料，有死者首先有辱骂被告人董伟的女朋友这样的情节，在这种情况下发生了争执，以至于产生了互相殴打。
但是光有这样一个起因还不足以认为董伟的行为构成防卫。从这个案件的情况来看似乎发生争执当时被劝开了，后来又再次冲突，而且再次冲突被告人董伟把他打死的第二现场距离第一现场应该有20多米远，在这种情况下，根据现有的有关媒体报道的有关情况来看，要对本案被告人董伟的行为作出一个判断是否属于防卫过当，我觉得还是有一定的困难。所以在这种情况下，不能仅根据媒体所提供的这样的资料作出一个法律上的判断，认为是被告人董伟行为是防卫过当。而司法机关在办理本案的时候是能够接触到第一手资料的，因此对这种情况作为一个局外人很难作出一个很客观的判断。
张万臣：这个案件从新闻媒体报道来看，目前都集中在董伟是否有防卫的情况，其实刑法上还有一个问题，杀人案件不一定都应该判死刑，按照刑法的规定，故意杀人的处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。情节较轻的处十年以上三年以下有期徒刑，本案显然不是情节较轻的案件，但是其中有一个问题就是这件事情的起因责任到底是双方的还是一方的，是被害人一方引起的还是被告人一方引起的，这也是一个很重要的情节。
我觉得这个情节并没有引起人们的关注，我刚才说这个意思就是如果是造成杀人事件的发生责任是被害人有明显过错或者说有相当责任的话，那么对被告人来说是不能施用死刑的。本案这个问题目前从媒体的报道来看，对案件事实部分没有过多报道，目前我们手中没有掌握到案件的原始材料。至于新闻界为什么没有得到比较原始的材料，比如说公诉机关的起诉书，法院的一审判决书、二审判决书和再审判决书，我本人不清楚，是新闻媒体没有关注这个事还是虽然关注了没能得到有关资料。
这个案件到现在为止，是什么样一种情况还不清楚。如果是被害人无责任纯属被告人一方的责任，这种情况，被告人董伟判处死刑是毫无疑义的。第二种情况被害人有一定责任，对董伟判处死刑就应该是有疑义的。第三种情况就是是否像董伟的律师所说有防卫情节，构成防卫过当，我想从法院给的结论来看，他是按照被害人没有责任来判的。但是从新闻媒体上得到的判决结果判决书中对案件事实的表述来看目前还不清楚，因为这个表述是模糊式的表述方式。
有两个关键情节：第一是第一次厮打是什么琐事引起的，这个琐事是只能引起一般的口角还是足以引起一定的纠纷？同时哪一方先引起的纠纷？第二个环节是在他们离开歌厅之后又继续厮打是哪一方先挑起的，哪一方先动手的？按照朱占平律师所讲董伟有防卫情节的话，应当是在离开歌厅以后，被害人先挑起来事端，并且有明显的加害被告人董伟的行为，这才能引起董伟的防卫。
这是我要说的前一部分，关于这个案件我们目前来看从新闻媒介的讨论和报道，本案应该从三个情况来分析，目前我们的感觉是法院是认定第一种情况，被害人无责任。第二个问题就是司法公正的问题，本案是否公正，董伟是否该判处死刑，这个问题前面我已经说到了。第二个问题就是要让人民群众从这个案件当中看到我国司法的公正。也就是说，案件的处理和处理的结果应该是透明的，这个透明应该是有两个方面，一个就是对案件事实本身的认定应当是透明的，如果按照媒体上介绍判决书这种写法，这就是不透明的。尽管董伟应该判处死刑，判决书这种表述方式也是令董伟也好，令社会上关注这个案件的人都不能服气的。
第二个就是程序上的公开，刚才我说的是实体上的透明，实体透明还有一个问题就是朱占平提交的证据为什么没有被采纳？在判决书中必须有一个交代，目前我们不得而知。还有就是程序透明，也就是说像这样一个经过枪下留人指定重申的案件在审理的时候应当是透明度高一些。按照现在的刑事诉讼法的规定，二审案件可以开庭审理，也可以不开庭审理，也就是叫做书面审理。
像本案来说已经引起社会这样大的关注，同时按照媒体的报道朱占平律师提交新的证据，这两点符合开庭审理的条件，应该开庭审理，也应当通知新闻界参加旁听。
主持人：现在请陈老师谈谈您对这个案件从审判程序的合法化上是不是存在问题？因为大家谈到了首先是最高法院死刑复核程序的问题，现在是死刑权利下放。
陈兴良：刚才张律师谈到这个案件是否公正有两个方面，一个是实体上是否公正，第二程序上是否透明，从实体角度来说，就是刚才讲到是否防卫过当这样的情节，这点还很难判断。对这个案件的关注，大家比较关注他的实体问题直接涉及到这个人该不该杀，这是毫无疑问的。我觉得大家可能还有一个关注就是对死刑复核程序的一个关注，这样的关注我觉得也是值得我们重视的。刚才你提到一个死刑复核的程序问题，根据现在的死刑程序当中的除了危害国家安全的犯罪之外，一般的刑事犯罪形势复核都是最高法院授权省一级的法院行使。
在这个案件当中当陕西省高级法院作出了核准死刑这样的决定以后，被告人人的律师直接向最高人民法院反映，最高人民法院也作出了终止死刑执行的决定。但是最终对这个案件怎么处理法律上没有明确的规定。
按照过去实践当中的做法，一般是有两种情况，一种情况是由最高法院来调卷审查，在调卷审查以后如果认为这个案件有问题的就让陕西省高级法院来纠正。外一种情况也可能是不直接调卷或者派员或者委托省高级法院来进行重新审核。由于现在法律上没有明确规定，因此他怎么做都行，也不能说他违法。当然作为这样一个案件来说引起了社会这么大的关注，我非常同意刚才张律师所讲的，由最高法院来调卷审查可能是比较合适的。但是现在最高法院是怎么做的，媒体上说是委托陕西省高院进行重新复核，显然没有调卷。
主持人：对于复核是否需要公开审理有说法吗？
陈兴良：这个程序的公正里面有一个很重要的内容就是要公开，也就是说透明，使这个社会可以对法院的审判进行监督。关于死刑的二审和死刑的复核到底要不要公开？怎么来公开？关于这个问题应该说法律上规定是比较含糊的，刚才张律师也介绍了根据刑事诉讼法的规定死刑二审可以公开，可以开庭也可以不开庭。
现在我们的实际情况绝大部分的二审都不开庭。至于你讲到死刑复核要不要公开？实际上死刑复核现在和二审两个程序合二为一，所以二审不开庭死刑复核也是不公开的。这些方面我觉得可能是这个案件给我们需要来思考的问题，我们在程序上，尤其死刑审理的程序上来看有很多漏洞需要从法律加以完善。
主持人：国外这种情况一般开庭还是不开庭？有死刑吗？
陈兴良：在国际上来说国际整个趋势是废除死刑，限制死刑。
主持人：有死刑的国家呢？
陈兴良：有死刑的国家根据国际人权公约的规定，死刑的最终决定应该由一个国家的最高司法当局来作出，也就是要保障被判处死刑人他的这种诉讼上的权利。而且死刑的审理一定要公开，这是一个国际上所通行的国际司法组织。
主持人：中国是不是也签了？
陈兴良：签了，但是没有批准。批准了以后这里就涉及到中国的刑事司法制度和国际刑事司法准则接轨的问题。
主持人：故意杀人是不是一定要判死刑，因为故意杀人在杀人罪里是最重的一种，美国和日本只保留了这一种罪名，故意杀人是不是就一定要判死刑，是不是还有多种可能性不判死刑，这个人没有被打死，山西案子民警开枪杀人，打伤两人，其中一个终身残废判死缓，是不是没有打死这个人？
陈兴良：杀人从法律上来说他的刑法幅度是很大的，一般的杀人处死刑、无期徒刑，情节较轻的处到三年以上十年以下有期徒刑。你一个死刑的案件最轻判三年，甚至还可以缓刑。死刑在我们刑法当中规定的量刑幅度是很大的。从这个法律规定可以得出一个很简单的结论就是不一定都要判死刑，即使是比较严重的杀人也不一定判死刑。
陈兴良：但是也不可否认我们现在在老百姓的心目当中存在着一种杀人偿命的意识，这种意识我们在刑法理论上称之为一种报应的观念，这种报应的观念由于在社会的心理当中存续了几千年根深蒂固，而且我们现在又在进行严打，在这种情况下，对一个杀人的案件往往是予以成年判处，而且法院不判处死刑的话就会面临来自于死者一方很大的压力。因此，像这种杀人的案件的死刑的掌握问题我觉得在目前的死刑当中是一个相当困难的问题。
张万臣：刚才陈教授已经说了，刑法在杀人案件当中是量刑幅度分三个档次，死刑、10－15、3－10年一个档次，这些档次是供法官区别不同情况来衡量给被告人量刑的。应该区别很多情节，比如说激愤杀人，比如说长期受虐待以后忍无可忍的情况下反抗性的杀人等等。像这些一般都是在十年以下量刑比较轻。但是无缘无故甚至称霸一方或者是为了某种目的，或者说为了报复他人等等进行的杀人犯罪一般来说就是应该是死刑的范围了。
主持人：有的网友提出这样的问题，现在中国的法院审理的时候一个是不公开的问题，还有一个不录音也不录像，没有证据，全靠书记员记，他认为可能书记员有倾向性，一记就成为证据了，也不会让你原告、被告来看，最后二审依这个，这样他们认为可能会造成不公正，甚至还有人提到陪审团的问题，从司法审判程序上大家觉得怎么样才能表现公正？
陈兴良：我觉得这个问题应该这样考虑，一方面现在的法律和司法是怎么规定的，这个案件的审理是不是违反了现在法律的规定这是一个问题。另外一个问题是现在这种法律规定是不是合理，是不是完善，这是另外一个问题。当然这两个层面的问题可能都需要讨论。
从第一层面的问题来看，像这个案件一审是公开审理，但是二审和死刑复核程序合二为一没有公开审理，二审法院只是进行书面审理，即使最高法院终止执行以后，最高法院也没有直接调卷审理，而是让高级法院来重新复核。这种做法应该说在现在的法律规定的范围之内也不好说明显违法，有些问题法律规定本来就是两可，可以公开，也就是说不公开也是可以的。
关于最高法院对这种案件如何来复核法律上也没有明确规定，因此，省高院进行复核也不能说就是错了。但是另外一个层面也是大家更为关注的问题，是现在这种法律规定本身是否合理，这个问题我觉得也是本案当中所引起的大家最关注的问题，也是本案讨论的价值所在。我个人认为目前这种程序的设置是不合理的。现在这种程序实际上是使得二审的审理没有公开，因此在很大程度上丧失了一种对案件质量的把关，因为我们都知道公开的审理和书面的审理还是有很大差别的。一般来说公开的审理由于有控辨双方参加，就案件有关的事实问题法律问题展开更为深入的一个讨论，使得法官对案情更为了解，作出的判断可能更为公正。但是在不公开的情况下尽管法官也可以通过案卷了解案情，但是在这种情况下他所作出的判断可能就会要影响到他的客观性和公正性。
主持人：律师提到了二审的时候不知道，没有通知他，是不是书面审理的时候就可以不通知律师？
陈兴良：按照法律规定是应该通知的。
主持人：从这点来讲是不是违法？
陈兴良：有的是通知了没有通知到，或者有的干脆没有通知，这种情况在实践当中也有发生，因为不开庭来不来无所谓，或者让你把一个材料寄过来，或者法官跟律师沟通一下，交换一下意见，甚至事后把材料寄来，这样使得律师在二审当中他的参与程度，他的意见对法官的影响就受到很大的限制。
另外一个更为重要的问题是我们国家的刑事诉讼法为了体现死刑适用上的严肃性，专门在二审程序之外又设置了一个死刑复核程序，这个程序考虑到死刑关系到对一个犯罪人剥夺他的生命，所以比一般的案件更为严格。根据刑诉法的规定死刑复核权是在归最高法院，但是在人大常委会有规定，就把这个死刑复核千下放到省里，下放一部分，后来最高法院根据严打的需要，将更多的死刑复核权下放到省法院。
这个死刑下放到省法院所带来一个非常严重的问题，使得这种死刑复核和二审合二为一，实际上使得死刑复核这种程序名存实亡。这样一种程序的设置我认为是非常不合理的。所以现在在学术界要求最高法院收回死刑复核权这种呼声也相当高。这个案件所反映出来的问题可以看出来，尽管被告人被执行了死刑，但是从这个案件当中反映出来对这个死刑复核权我们认为应该收归最高人民法院来行使是比较合理的。
主持人：最高人民法院的理由是人力，忙不过来，在这种情况下怎么解决这个问题？
张万臣：这个案件第一次二审，他是两次二审，第一次二审肯定是违法的，因为律师接收以后提交过一次材料，然后一直不知道，一直到4月27号得到通知被判死刑，而且复核过了。也就是说律师只提交材料法官并没有听取律师的意见，法官应该是阅读律师提交材料以后再征求律师的意见，这个最高法院是有明确规定的，书面审理也是这样的。所以这个是肯定的，第二次是怎么样审理的，书面审还是开庭审理不知道，我们不能做评论。
复核程序就是一个书面复核，这个不存在开庭和不开庭的问题。刚才陈教授讲了，实践当中包括我们律师界和法学界教学和研究这个部门都认为死刑复核应当是由最高法院来进行的一项工作，不应该放权，而且这样放权如同陈教授刚才所讲就是合二为一了，往往流于形式。要解决这个问题我想关键是认识问题，全国人民就一个最高法院，就这么简单一个问题。全国人民一个最高法院复核的问题只是增加人力物力，全国人民养不起人复核这么一个案件的吗？这首先是认识问题，也有一个过去司法体系延续下来的问题，要解决这个问题关键是认识问题。
主持人：关键是对生命尊重问题，一个人的死一个生命的消失价值是多少？养一个复核人员成本多少，一年也过几万块钱，我觉得成本大家都能很清楚。
陈兴良：最高法院行使死刑复核权，我认为在法理上来说完全是正确的，而且我们加入国际人权公约以后，国际人权公约的规定也是很明确的，死刑最终判决应该是由最高司法当局作出，我们国家最高司法当局就是最高人民法院。当局因此由最高人民法院行使这个权利也是根据有关的人权公约得出的结论。
现在有关的部门以人手不足为理由来作为一种辩解，认为现在这个死刑复核权下放省一级法院是合理的，我认为这种辩解是不能成立的。这里大家已经提到了，是人和物的关系，这样的答案是毫无疑问的。当然现在说死刑复核工作量比较大，怎么来看这个问题，某一个方面来说我们还是要进一步限制执行，判的死刑人太多了，如果把死刑判处人数降下来，死刑复核工作量当然也会下降。
主持人：死刑的罪名是不是多了一些？
陈兴良：由最高法院行使死刑复核权也不见得非得把这些死刑案件都拿到最高法院来，还是有一些措施，比如说现在学者提出来最高法院在各个大区建立派出机构，专门建立死刑复核法庭，比如说东北、华北、华东、西南大区设一个派出机构专门施行死刑复核，这样的措施我觉得都是能够解决死刑复核权的问题。
另外一个问题就是你刚才提到的问题，我们现在刑法上死刑规定的罪名达到68个，在世界上来说也是名列前茅的。在这些死刑罪名当中，当然有些死刑的罪名是备而不用的，像危害国家安全罪，军人违反职责罪一些罪名很少使用。通常比较多的使用的当中有些死刑规定是不是有必要还值得考虑。
比如说经济犯罪，经济犯罪能不能行使死刑，如果说杀人者死，杀人偿命，对杀人罪判死刑，还有一些道理，还符合老百姓最朴素的一种观念，对于这种财产犯罪、经济犯罪，也就是说他所侵害的仅仅是一种财产利益，你给他判死刑剥夺他的生命，即使从报应的看也是不符合的。可以说现在世界上观念基本上来说没有哪一个国家对侵犯财产的犯罪是可以判死刑的，但是我们国家还是有很多的。
主持人：我看到了经济这种观点，人如果不死的话是可以通过以后的劳动来补偿他给社会带来的损失，我发现现在巨贪造成的损失是根本无法弥补的，几千万是小意思，而且这还是有死刑威慑的情况下还敢这么着，如果没有死刑威慑相信会更多。在中国这种乱世可能必要的死刑威慑还是必要的。
张万臣：咱们国家的刑法是温柔式的刑法，不足以惩罚现在的犯罪。我举个例子说，刑法好比消炎药抗菌素，一个人的病症需要四支青霉素，他现在需要12支你给他四支无法医治他的炎症。只有用12支消炎下去之后才能改回四支。现在的刑法不是这么情况，我觉得对犯罪应该是严惩，不等于杀。
我有一个看法，严管严罚才能少抓少放。没有到死刑程度的犯罪应该判的重一些，威慑力强一些，才能使他认识到这个犯罪惩罚太厉害了，所以说最后的结果严重犯罪才能减少。现在不是特别严重的犯罪没有受到应有的惩罚，使他们感觉到这个惩罚对他无所谓，所以说很多人一而再再而三的犯罪，甚至有些人为了犯罪看犯罪的后果，先看法院的判决书，一看这种罪只判一年，他也干这种事。我这个观点和法学界的观点肯定是有冲突的。
陈兴良：张律师的观点是对轻者重判，人们就不敢再犯轻罪了，当然重罪也就更不敢犯了，也就能遏制犯罪。我们社会犯罪很严重，恶性犯罪居高不下，另外像贪污受贿腐败的案件犯罪也很严重。整个社会大众都有一种希望，希望对这些严重的犯罪重判多杀遏制犯罪。但是我个人觉得，从一个学者的立场来看，这里涉及到一个问题，也就是如何看待刑罚的威慑力。
我们现在有一种对重刑包括死刑的严重的迷信，认为在犯罪这么严重的情况下只有重判多杀才能遏制犯罪，按照一些人的逻辑，现在判刑这么重，死刑又这么多，犯罪还这么严重，如果没有判这么多死刑，这个犯罪还不知道严重到哪儿去了。对这个问题我们可以从一个相反的方向说，你判了这么多死刑，这么多重刑还没有遏制住，说明你的死刑是没有用的。因此这个问题实际上像蛋生蛋蛋生鸡，是说不清楚的问题。
总体上我们还是要看到死刑威慑力的局限性，这里我觉得还是可以有这样一个看法，也就是说你这个刑罚像人们吃药一样，如果吃多了会产生抗药性，就像吃安眠药，一开始吃一颗就能睡，长久了就需要两三颗，甚至五颗才能入睡，开始吃的一颗和后来的五颗产生的效应是一样的。因此你一种刑罚反复使用，过多使用实际上最后所达到的效果和比较轻的刑罚作用是一样的。
所以法国著名的法学家孟德斯鸠曾经说过一句话，他说那些有死刑的国家，死刑所发挥的对犯罪的威慑作用和没有死刑的国家他的最高刑罚（无期徒刑）发挥的威慑作用，两者是完全一样的。这样的说法是有一定道理的。
主持人：网友有这么一个说法，陕西的法院之所以判死刑是为了证明法院判决的正确，如果不判处死刑是不是就会倒过来用错案追究，把一个不该杀的人杀了，这些法官都跑不掉了，大家谈谈法院错案追究制度对法院有没有监督制约作用？如果错案追究制度变成把错案坚持到底这种做法用什么办法监督？
陈兴良：这是本案当中一个重要的问题，有些人认为像这样一个案件如果媒体没有公开的炒作也许董伟就死不了，不死的可能性还有，这个案件在媒体进行这么多的炒作以后，他是必死无疑。所以这种判罚就涉及到一个问题，法院对于错案到底是一种什么样的态度，当然有错必究，这是我们一贯的刑事政策，为做到有错必究，我们有关部门还专门制定了错案追究制，这种错案追究制制定的初衷是为了避免错案，防止错案，错案能够得到及时的追究，错案的制造者能够及时得到追究。
但是错案追究制出台以后在学术界就有一些不同看法，主要一个看法认为这个错案是什么标准，案件的对和错本身就没有一个很客观的标准。因此是很难掌握很难施用。另一方面错案追究本身可能带来一些负面的效果，这个负面的效果就是导致将错案坚持到底，所谓官不悔判。
官不悔判他和错案追究是一种什么关系？如果是正确的案件当然是应当坚持，不能任意的改，如果随意的改会影响到法院判决的权威，但是如果案件是错误的你坚持到底同样也是对法院的判决权威造成一个很大的损害。因为法院的判决权威是建立在他判决的正确基础之上的，如果你的判决错误的只有改了才能维护你的权威，如果不改反而有损于你的权威。
从本案来看，因为我们无法从实体判决这个案件是对还是错，因此也很难说他是一个不改就一定是错的，但是从这里暴露出来的问题我们觉得还是要加以重视。错案追究制设立的初衷是好的，但是要看到有一定的消极作用。
主持人：我认为他之所以坚持错案他会考虑一个我坚持错案可能冒的风险和我纠正错案冒的风险。我承认这个案子是错案的时候我会付出什么样的代价，但是我坚持到底反而没有了这个风险？是不是有这个问题？假如按照现在所有错案追究制度误判死刑案法院追究什么样的责任？
张万臣：因为案情不清首先假设，我觉得如果董伟，如果他确实有不该判处死刑的因素，比如是可以判处死缓、无期，在这种情况下按照目前的中国体制，官无悔判风险小，纠正风险大，因为纠正以后一连串的责任下来法官都要受到追究，甚至有的人会离开司法队伍。如果维持原来的结果这个案件确实无人考据。这样的话应该说中国这么多案件，这么大量的工作人们再去关注这个案子的可能性不大，只是董伟死了以后大家热闹一阵就算了。
如果这个案子有问题的话，陕西高院这样做显然是权衡了利弊关系之后作出的结果。当然我是假设董伟罪不至死的情况。咱们现在讨论的问题说来说去是在司法公正上，有一句话应该是总在谈，程序公正是司法实体公正的基础，没有程序公正做保证没有实体公正可言。本案来讲程序公正方面我们无法下结论，我刚才已经指出一点，第一个二审肯定有问题，第二个二审不清楚，我建议最高院陕西高院向社会公开他的判决书，免得大家有各种各样的猜疑。丑媳妇总要见公婆，你把你的东西亮出来大家就明白了。何必弄的现在大家议论纷纷？刚才陈教授说的话题我补充一点，很多国家在是四级三审，咱们国家是四级两审，这两个是完全不一样的，三审的效果要好的多。再一个问题，司法是最高权威，不管对与错大家都必须服从的，这个观念必须建立起来，涉及到司法独立性的问题。
主持人：大家对法院的监督的问题很关心，从法院监督来讲现行体系来讲谁来监督？包括刚才所说的错案纠正，就是因为刚才进行了所谓成本和风险的评估，要纠正错案绝对不能让原审法院更正，要让上一级法院更正，从对法院错案或者对法院本身审判的监督体系上是不是完善，是不是需要增加陪审团之类的？
陈兴良：关于监督问题可能是中国所特有的一种概念。我们老是强调监督，但是从法制角度来说更重要的是权力之间要加以制衡，使得权力的行使不超越他的界线。就法院而言，尤其是刑事司法制度，法院判决公正性有制度的保障，我们现在有公检法三机关互相分工，互相配合，互相制约这样一套体制。从法院系统垂直角度来说，有二审、终审这样审理制度，一级法院作出的判决可以上诉到二级法院进行重新审理，即使判决生效以后还有审判监督程序。也就是说通过申诉提出进行重新审理。应该说法律上的这套制度相对来说还是比较完善的，但是在这种情况下我们现在在司法行使当中还是出现了很多司法不公的情况，这种情况如何来解决？我觉得可能还需要从更深的层次来考虑。
司法不公的问题不是一个法官的道德品质的问题，也不仅仅是他业务素质高低的问题，可能是制度性的问题。制度性问题当中有一个比较重要的问题可能就是一个司法独立的问题，司法独立、法官独立的问题。只有保证司法独立，保证司法权的行使不受其他的因素的干预，保证法官严格按照法律规定适用法律，这是司法公正实现的一个重要的前提。
当然也有一些人有一种担忧，认为在我们现在的法官腐败很严重，如果赋予法官更大的权利让他独立，可能会导致更多的腐败。这样的一种想法当然从逻辑上来说是有一定道理的。我们现在要看到现在司法不公的产生原因可能是有两方面的，一方面是司法不独立，法官不独立导致的司法不公。另一方面由于法官自身的腐败所导致司法不公。
我们现在需要看到的是两方面到底哪一方面的问题更严重。我个人觉得可能还是司法不独立导致判决不公、司法不公这方面的情况更为严重。如果能够保证司法独立、法官独立，由法官独立他的判决结果承担责任，给他一个独立的判决权，他就要对这个审判的结果负全部责任，在这种情况下，再对法官的判决从制度上提供各种补救的渠道，我认为更有助于司法的公正，这只是一些个人的看法。
张万臣：我觉得解决司法部公的等等一系列的问题关键还是在体制如何改。刚才你谈到监督的问题，法院内部搞错案追究，在法学界引起很大争议。目前看有必要，但是是治标不治本的办理，治标在体制问题。体制问题应该说是司法独立的问题，刚才陈教授讲的很好，发达国家是用权力制衡来制约司法不公的，而不是用这种具体的一些监督，具体的监督无法解决具体的问题。
你的判决书一公布出来，你自己就会想到这是我主审的案子判决书到社会上以后社会如何评价我，合议庭负责制个人责任轻了一些，法院负责制他的个人负担更没有了，这是法院内部的体制。前面说了是法院外部的体制，这两个体制都需要有一个大的变化，不然的话错案追究这些只是治标不治本的问题。
废除死刑我谈一点，刑罚的设置应该是配套的，你要判处死刑就要设置长期的有效性，不能搞15年到顶，死缓两年以后减为无期，无期两年以后减为14年，死缓符合假释条件的人死缓等于14年。
主持人：文革的时候判过20年徒刑？
张万臣：那是另一回事，文革期间没有刑罚。我觉得限制死刑是可以的，我的观点也是限制死刑，但是第一刑的犯罪应该是严罚。并且明确规定有些犯罪不得保释，判决50年终身不得保释。如果咱们也延长到30年50年，死刑终身失去自由，也很痛苦。
如果有某一个错案追究回来也比较容易。当然还有一个问题，我这个观点可能跟咱们的学者意见又不一致了，咱们国家搞了一个牵连犯，我记得是从苏联学来的，重罪吸收轻罪。一个人在实施一种犯罪的时候同时触犯了几个刑法规定，但是不搞数罪并罚只搞一个。应该是触犯一个就是一个，我举个例子说，偷割正在使用的电讯线路，按照中国的刑法就判一个破坏电力设施罪就完了，实际上他割的过程是破坏，他割下拿走的过程是盗窃，就是应该两罪，在美国就是两罪。
两罪他是叫简单相加，那个罪10年，这个罪5，加起来就15年。中国一个是牵连犯，很多罪不搞数罪并罚，除非几个犯罪是完全独立的。一个行为连续下来涉及到几个罪确定一个罪人。还有一个叫限制加重，数罪并罚的时候要限制加重。那个罪判10年，这个5年加起来不能判15年。低幅度的犯罪法律，应该是怎么样就是加起来，加起来多少年就是多少年。咱们国家曾经有些学者嘲笑美国的法律说把一个犯罪分子判了1040年，我举例说，咱们国家在劳改队里服刑人员当中同样是无期的，他对社会危害程度是相差幅度相当大，有的人是刚刚够无期，有的人是几个无期加起来还是无期。同样是一个无期在劳改队里，实际上对他的惩罚没有区别。
网友：在这个事情中媒体的推波助澜起到了很消极的作用，就是因为这个董伟才会被判死刑，按照您的经验，媒体在这样一个审判的过程中到底起到什么作用？
张万臣：应该说媒体的关注对判决结果，目前中国的国情来看，我感觉有一定影响。有的是促进了案件的公正，有的造成对法官一些压力，但是有一个问题还要说明，想让媒体不关注是脱离社会现实的。如何司法能适应媒体的关注这又是一个司法体制的问题。比如说美国的一些重大案件，辛普森案件美国大量关注，但是还是照样判下来的，大部分人认为结果不公，没有人认为程序不公。当然美国人对他的司法程序提出了一些质疑。
主持人：有一个案子，公安干警开枪杀人伤了两个人，其中一个人基本上变成植物人了，这样的案子判死缓你们觉得怎么样？这种情况量刑是否恰当？有没有所谓知法犯法罪加一等的说法？
陈兴良：国家有些执法人员犯罪是要从重处罚的。
陈兴良：有些条文规定了从事什么职务犯罪的，在具体犯罪的罪名下什么职务犯罪这个罪的从重处罚。
陈兴良：媒体和司法公正的关系的问题，媒体介入尤其在现在我们这个司法不公正比较多的情况下，通过媒体介入促进司法公正，这样的初衷还是好的，也确实有些案件由于媒体的关注使得案件能够得到比较公正的处理，应该说媒体在司法监督、司法公正方面还是起到了一定的作用。但是我个人觉得媒体介入司法可能也会带来一些消极的后果，现在也有一些说法叫媒体杀人。
我觉得这个事情是由于司法活动的特殊性所决定，司法活动必须要有亲历性，司法要判断一个人有罪没罪，很复杂，这里的细节需要一点点进行认真审查判断才能最终得出一个判断结果。现在的媒体我们现在大量的新闻从业人员，他们并不是学法律的，不懂法律，他们的报道当中，由于这种报道本身使用的语言感情色彩势必不能非常客观、全面反映一个案件的情况，所以他会容易制造一些民愤或制造某一些倾向，对法官的判决有一定的压力，产生一定的影响。
我个人觉得媒体对司法活动的关注对一些比较特殊的案件的关注是很正常的。但这种关注要有一定的度。应该客观反映这些情况。在有些问题上有些涉及到专业的问题上，还是应该请一些专家做一些评论，这些评论本身也是供参考，不能把自己的感情和客观的事实混合在一起。
主持人：还有一条规定，在案件审理期间媒体不能报道，这种情况是不是也是为了限制媒体对法官的干扰？
陈兴良：是。
主持人：如果要是在开庭审理期间应该是这样的，但是在没有开庭期间报道还是可以考虑的。
陈兴良：是。但是在开庭期间所谓不能报道，是说对开庭的进展情况当然可以报道。你不知道这个案件的具体情况就不能对这个案件的实体内容作出一个报道。
主持人：西方一个大师提到，痛恨罪恶但不痛恨罪人，换句话说，我们判刑也好死刑也好，都是为了教育本人，惩罚本人，现在来讲是不是目前因为执法的不公正造成了我们没有达到目的，或者说我们太注重了罪而没有注重这个人，当然首先死刑本身就没有机会了，再一个就是说判得公正，判的他心服口服可能对社会是一种看法，但是如果不服出来以后反过来报复社会，是不是存在这个问题？
陈兴良：涉及到刑罚根据和目的问题，对一个人判刑你要达到什么目的？一般来说理论认为刑罚目的有两个，第一个是对所犯罪行进行报应。由于你犯罪了罪有应得就应该受到处罚。另一方面是预防犯罪，但是预防有个别预防和一般预防，所谓个别预防指的是通过对犯罪人的处罚使得他将来不敢犯罪，一般预防指的威慑别人，通过处罚一个犯罪人使得社会上那些犯罪分子有所顾忌不敢犯罪。一个国家如果他的刑罚比较好的话，应该在这两方面比较协调。
主持人：中国有时候动不动就简单的为了严打就要怎么弄，这不一定能起到作用。
陈兴良：对，还是要坚持罪刑均衡，既考虑报应的因素，又考虑预防的因素，这是既获得好的法律效果又获得好的社会效果。
主持人：请两位嘉宾把今天自己在发言当中的观点做一个小结，把今天对死刑的看法或者对司法的看法做一个总结性的阐述。
张万臣：第一个问题我接着刚才陈教授说的，新闻对案件的监督到底是起了好的作用还是起了不好的作用，因案而异。第二司法公开程度越高透明度越高舆论的监督效果会更好。比如说新闻部门关注的案件最后的判决书公布出来，这样的话任何一个不公正报道的记者他也等于被揭露出来了。
第二个问题，为了保证司法公正，尽快促进司法体制的改革是重要问题，其他的是治标不治本的办法。第三个，关于刚才谈到死刑废与不废，面大与小的问题，我觉得刑法应该是严厉惩罚犯罪为主，以少杀为辅，判死刑为辅才能解决这个问题。黑社会势力的养成就是温柔刑法造成的，他初期犯罪的时候没有对他有严罚，结果年轻气盛的时候一看无所谓就接着犯罪，如果那时候严重处罚的话出来就没有犯罪能力了。
今天能有机会跟这里跟网友聊天我也很高兴，今天我也感谢搜狐网站给我这么一个机会跟网友聊天，也很高兴在这里认识了陈教授。
陈兴良：刀下留人这个案件最终被董伟执行死刑告终，这个案件可以说有了一个最终的结果，但是这个案件所引起的关注尤其是引起的对死刑复核权的关注，我想并不会由这个案件的结束而告终。这个案件提出的最有价值的问题就是中国目前的死刑复核的制度是否合理的问题。根据现行的对于死刑的审理程序被告人董伟被使用死刑并且被执行死刑似乎并没有明显的违法，但是我们的思考并不能局限在现行法律的规定上，而是要超越现在的法律规定来进一步思考。
从另一个角度来说我认为现在的这种死刑复核权下放到高级法院的做法不能保证死刑适用的公正性。董伟这个案件虽然最高法院过问了，但是仍然由陕西省高院维持了死刑。但是我们可以设想，同样这样一些案件，如果在实际处理上在使用上有明显错误的，是不是都能够有一定的渠道通过最高法院加以纠正？这个问题我觉得应当通过完善死刑复核程序一个制度性的建设性的办法加以最终解决。现在的做法实际上是使得死刑复核程序被取消了，因此最后我的观点就是要将死刑复核权收归最高法院来行使，只有这样才能从程序上保证死刑适用的公正性。谢谢！
张万臣：我再补充两点，第一点刚才说到媒体监督到底对司法公正是起了什么样的作用？我觉得从个案来讲可能是有的时候起好作用，有的时候负作用。总的来讲是起促进作用，本案大家关注董伟的应不应该判死刑，实际上涉及到的不仅仅是董伟是否应该判死刑的问题，而且更大的问题是死刑复核如何进行的问题，程序如何设置的问题。死刑复核权应该拿到高院，而且人力财务这个问题是解释不通的。
主持人：非常感谢陈教授和张律师的精彩的讨论，我们以后有时间的话还会跟大家进一步交流有关法律方面的一些问题。
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