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2001年12月14日
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一
丈夫杀人，一审判死刑。妻子提出要求，通过人工授精，生一个他的孩子。据说，法院因此犯难了：从来没有遇见过这样的请求，而且法律没有相应的条文，规定这种事是许还是不许。
听见这个消息，起初想说几句，但也只是想想，旋即打消了主意。法律禁止的事当然不能做，那么，法律没有禁止的事呢？既然没有禁止，那就合法，就可以做。什么叫法治精神？或者，借用现代中国启蒙运动先驱严复前辈的译名来说，什么叫“法意（孟德斯鸠著，今译《论法的精神》）”？这就是。这种法律常识普通人都知道，法官们应当是最清楚的。法院犯难，大约是一时之间脑子没有拐过湾来，转眼就会明白的，用得着旁人插嘴么？
事情却拖下来了；人工授精的请求是今年9月提出来的，现在已经是12月上旬，不幸的妻子仍然没有得到批准，尽管由于顺乎人情合乎法意，不但律师为她辩护，而且有许多人同情和支持她的请求，其中包括一位法学家（社科院法学所副研究员刘仁文）。那为什么事情一拖再拖呢？原来确实也有反对意见，来自另外一位法学家（最高法院法学所的杨洪逵研究员）：
（1）一个人被监禁，并不是说他的性权利被剥夺，而是失去了进行人身活动的自由。以后，他通过自己的行为行使这种权利的可能不存在了。这种情况下还能谈论什么生育权呢？
（2）郑雪（记者说是化名，本文称“她”）当然有生育的权利。但是我们反过来想一下，如果一方要求人工授精另一方反对怎么办呢？那么是不是说，为了保护她的权利就应该用强制手段来让另一方与她进行生育活动呢？
（3）并不是一个个体所有的要求都会在法律上得到满足。这是犯人的过错，不是法律的问题。一个人犯了罪，他的配偶也要承担相应的痛苦。这并不是法律或监狱给你造成的。不要把一切责任都推给法律。（引文和本文其他一些材料均出自《三联生活周刊》01年49期32－33页文：“精子的死刑”；引文序号系引者所加。）
有关法院的法官们是否是这样想的，不知道。也许？但这总算一种理由罢？但这理由未免古怪。
人生而自由。但什么叫自由，值得思索。查《现代汉语词典》，计有三条定义，其中第二条属哲学范围，与此无关，此处只举一三两条：（1）在法律规定的范围内，随自己意志活动的权利；（3）不受拘束；不受限制：（例如）自由参加/自由发表意见。
这两条确实很有意思。按（1），自由当然有限制，限于“法律规定的范围”。定义（3）虽说自由即“不受拘束不受限制”，却通过稳妥的例子（自由参加、自由发表）表明，限制其实还是有的；事情并不像某些法盲想的那样：自由就是自由，既然自由，那就无所不可为也无所不为，包括侵犯他人的自由在内；如果这不许那也不许，那还叫什么自由？——在他们那里，个人的自由于是成为一个不可分割的整体，全或无。对个人自由的这种全或无的观念是可怕的。在法盲那里可怕，在研究、制订和实施法律的人们那里——我以为——也很可怕。
就社会中的个体而言，自由是可以也必须条分缕析的。它不是一个不可分割的整体，不是全或无——要么什么“自由”都有，要么什么自由也没有。具体言之，自由既然以法律为范围，犯法就必然被依法剥夺自由：有期徒刑无期徒刑剥夺在监狱之外生活的自由，死缓死刑剥夺生存的自由。但如所周知，监牢是给服刑的人放风、还给他们治病的，必要时还可以保外就医。至于饮食起居卫生状况等等其他的权利和自由更无需多说。许多刑事案件的判例，往往在判处徒刑的同时剥夺政治权利各若干年，而后者的年限往往比前者为短。这就说明法律不但区别这种那种自由，而且还依法量刑，作有区别的不同剥夺。前一会还有两则报道，一则说监管人员曾给一位死刑犯的脚踝缠上布条，以免被沉重的脚镣擦伤皮肤；一则说司法部门已在试行以注射毒剂替代枪决。这实在是我国司法体制的巨大进步：更加讲求人道了。所有这些难道不是表明法院虽然判决某些人其罪当诛，却并不法外施酷？这难道不是说，犯法者虽然依法剥夺了绝大部分的自由，却还并不被剥夺全部的自由，还有若干自由剩下而应当依法保护？所以说个人的自由不是一个全或无的整体，而是必须条分缕析，分别和区别对待。
所以难以同意杨先生的话：杨先生在（1）中也认定“被监禁并不是说他的性权利被剥夺”，但又说既然监禁使人“失去了人身活动的自由”，在“这种情况下还能谈什么生育权”！一般而论，这话是对的。第一，“人身活动的自由”与“生育权”的确是两码事；第二，由于前者依法剥夺，导致后者无法实现。一般而论，这也是事实；一般的生育行为的确是涉及“人身活动的自由”的，但这里提出的是人工授精，而这并不要求犯罪的丈夫出监或无罪的妻子入监，请问这涉及什么“人身活动”，除了人工授精专家的活动？而且这也并不妨碍监狱贯彻法院的判决。既然这样，为什么就不能“谈什么生育权”？可见杨先生虽然前一句话肯定了“人身活动的自由”与“生育权”的不同存在，随后却把后者纳入前者之中，视之为一个不可分割的整体。因此，从而得出的结论实质上就是对生育权的剥夺。
进一步，如果剥夺丈夫的生育权，那就不仅非法地惩罚了犯罪的丈夫，而且更加非法地惩罚了并未犯法的妻子——她也有生育的权利，生育的自由。而在两人存在合法婚姻关系的具体条件下，不生他的孩子，她还能生育么？她没有犯罪，但她的生育权利生育自由哪里去了？
对此，杨先生在（3）中有个解释：“一个人犯了罪，他的配偶也要承担相应的痛苦。”在我看来，这句话可以作两解。它可以是一种正确的描述；丈夫犯罪判刑，妻子在感情上焉能不痛苦？但如果作为一种规范，那就不能成立。否则一人犯罪、全家都应当遭罪——不仅剥夺他的生育权利，而且剥夺妻子的生育权利，那岂不成了“罪及妻孥”？那是哪个朝代的刑律？
至于说“如果一方要求人工授精另一方反对怎么办”（2），我看这个可能的问题不难解决。婚姻和生育都是双方的事，如果一方坚决要求生育而另一方坚决反对，则对此要求不予支持也就是了。《婚姻法》的有关规定如何，怎样解释，老实说我不甚了了。但有一个基本原则总是不可动摇的，那就是任何人的任何自由均不得侵犯他人的任何自由，包括生育或不生育的自由。我从译校工作中得知，许多国家的妇女一直在为自己争取和捍卫这项自由。这我赞成，并认为它于男性同样适用。
的确，“并不是一个个体所有的要求都会在法律上得到满足”。“不要把一切责任都推给法律。”而即使“一个人犯了罪，（则）他的配偶也要承担（包括剥夺生育自由在内的）相应的痛苦，”这也仍然“不是法律的问题，”因为“这并不是法律或监狱”、而是把人身活动的自由与生育自由合为一谈的法理思维“给你造成的。”
二
对《婚姻法》不甚了了，其实，对法律上的事我都不甚了了，因此有一个问题，愿就此机会提出，请求法学家给予解答：为中国革命事业慷慨就义的一对青年共产党员的“刑场上的婚礼”。不记得是见之于银屏还是书本，但确知是实事而非虚构。我想明白的是：据斯时的反动法律，该如何解释？从现代的法学观点，该怎么看待？
三
顺便说说，杀人案被告罗锋先生的这个死刑我看量刑失当，判得过重。据报，他是在死者先掴了他一耳光、又用榔头击伤他的头部之后才用（是否同一个？）榔头回击而致对方于死的。这样看来，第一，双方都因对方的刺激而处于激动之中，都到了丧失理智而没有计及行动后果的地步；第二，他施之于对方的刺激最多也只限于恶劣的言语以及把对方“推了一下”（有可能是推开她免得再挨第二个耳光，因此有可能仅仅是自卫），接着“就往外走”——就是说，是在避免继续冲突了（这在维护正当秩序上是有积极意义的），而对方施之于他的刺激却是凶恶的行动（掴耳光、追击、用榔头）；第三，首先打人、首先动用榔头这种可以致命的武器的是对方而不是他。因为这些缘故，我以为最多判他较长的徒刑，连无期徒刑都嫌过重，何况死刑？既挨耳光，又遭锤击，暴怒之下的反击失之过重，能说是故意杀人么？
两件事，都值得浙江高级人民法院三思。
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| 《中国经济时报》 2001年12月14日 |
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