* 根据录音整理。邱兴隆在审稿过程中就自己的发言部分作了较大修改、补充或删节。全文四万四千字, 将分五到六次登载.

陈兴良：今天是刑事法论坛的第六次活动，有幸请到西南政法大学的教授邱兴隆先生来做这次讲座。邱兴隆先生在1988年与许章润先生合作出版了《刑罚学》，这本专著是我国刑法学界从刑法哲学角度研究刑罚问题的第一部著作。邱先生在1997年和1998年又先后在中国政法大学出版社出版了《刑罚理性导论》、《刑罚理性评论》两部研究刑罚问题的专著。邱先生对刑罚问题非常有研究，对死刑问题也一直在思考。所以今天他主讲的题目是：“死刑的德性。”下面介绍嘉宾：北京大学法学院白建军副教授，清华大学法学院讲师周光权博士，中国政法大学曲新久教授，西南政法大学张绍彦教授。今晚仍遵循前例，先由邱教授主讲，约40-45分钟，然后由嘉宾评议，接下来回答大家提出的问题。听的过程中，大家可以口头提问或递条子。现在，首先欢迎邱兴隆教授发言。

一 、主题发言
邱兴隆：在进入正题之前，我想提三个问题供大家思考。第一个问题是：人命值多少钱一条？第二个问题是：人头和石头哪个重？第三个问题是：人皮和猫皮哪个更值钱？大家一定会认为我是疯了，要不怎么会提出这样三个莫名其妙的问题？生命是无价的，怎么可以用钱来衡量？人头怎么可以与石头放在同一个天平上来称？人皮与猫皮又如何能同日而语？

其实，我很清醒。要说疯了，那是我们的刑法疯了。不是吗？我们的旧刑法规定了盗窃数额巨大，可以判死刑，而按照当时的司法解释，盗窃2-3万元便是数额巨大，最高可以处死刑。据我所掌握的资料，在当时，盗窃2万7、8千元而被判死刑者不是少数。这不等于告诉了我们，一条人命就值2万7、8千元吗？这不是在培养这样一种价值观念即钱、命之间有一种等价的关系，又是在干什么？当然，现在的新刑法对普通盗窃罪没有再规定死刑，但是，不是还有许多经济犯罪规定有死刑吗？这与对盗窃2万7、8千元处死刑并没有质的区别，同样是强调可以牺牲人的生命来保护财产或者经济秩序，仍然是在人命的价值与财产或者经济秩序之间划上等号。关于人头与石头，也不是我而是我们的刑法将它们置于同一天平上。当然，被刑法与人头置于同一天平上的不是普通石头，而是很值钱的石头。不是吗？即使按照新刑法，如果你拿的是值钱的石头，那石头便足以使你掉脑袋。谁要不信，把一个兵马俑的头或者把乐山大佛的头给拿下来试试看？不枪毙你才怪呢。同样，将人皮和猫皮同日而语的不是我，而是我们的刑法。当然，一只普通的猫的皮是无法与人皮相比的，但是，一只珍贵的猫的皮就可能比一张人皮更值钱。比如说，谁要是走私熊猫皮，大家很清楚，按新刑法，命就保不住了。而且，这也是有判例的。这是什么原因呢？我想，可能是因为中国人口多，而熊猫数量少，并且是珍贵动物，更需要保护，而且，保护的力度还要大于对人命的保护。也就是说，为了保护熊猫可以牺牲人命。
　

我之所以提出这三个问题，是因为我现在对死刑的兴趣，正是从对诸如此类的问题的思考开始的。大家既然来参加这一次沙龙，肯定与我一样对死刑问题感兴趣。因此，我将这三个问题提出来，让大家思考，也许对大家了解死刑尤其是中国的死刑有所帮助。陈兴良教授刚才介绍了，十几年前，我便对刑罚有着浓厚的兴趣。但是，现在我对早期的研究作了很多修正。其中一个最重要的转变便是，早期我为死刑大唱赞歌，现在则不是。当然，这可能与个人的一些特殊经历有关。我认为，在全世界已经有一半国家废除死刑的今天，在世界上的死刑有2/3以上发生在我们国家的今天，仍然继续为死刑高唱赞歌，有违一个学者的良心。
　

我今天讲的主题是“死刑的德性”。这里使用的德性一词具有双重含义。其一是伦理学意义上的，指的是某种东西是否符合道德，或者说是否经得起道德评价。其二是作为中国人口头语中的，有点贬义的，即“瞧他那德性”意义上的德性。所以，我这里所讲的“德性”是一个双关语。
我主要讲两个问题。第一个问题是讲死刑是否符合道德，或者从道德的角度是否能证明它是正当的；第二讲我国应不应该、能不能够废除死刑。关于第一个问题，我的立论是：死刑是经不起道德检验的，是不正当的。由此得出结论，死刑应被废除。第二个问题，我认为，要说能也能，要说不能也不能。说能，是因为假如谁有胆废除了，也没什么了不起的。说不能废除，是因为要废除，正如我后面要谈到的，会涉及很多问题。这不是指现在所流行的说法，即我们物质生活水平还低，犯罪率还很高，因此，不能废除死刑那一套，而是与此完全不同的一些东西。
我先讲第一个问题：死刑是否符合道德？
　

从道德的角度来评价一种刑罚制度，看它是否正当，可有多个视角。从西方死刑存废之争来看，有关死刑是否正当的争点有不下十余个。我个人认为，在这里，我们没有必要找那么多基点。因为不只是时间有限，视角过多不易说深说透，而且，立论过于琐碎，只会冲淡主题，游离了刑罚的正当根据这样一个命题。因此，我想找一个既定的分析框架，即刑罚的正当化根据，按照传统刑罚理论中的报应与功利这两个视角，来考察死刑的德性。
　

现在，让我们首先从报应的角度来看死刑是否必要。英国法理学家哈特为报应下了一个经典的定义。认为报应解决了这样三个问题：在什么样的条件下，对什么样的人施加刑罚？所施加的刑罚应多重？以及所施加的刑罚为什么是正当的？第一个问题实际上是讲应不应施以刑罚，即刑罚的分配资格，报应论的回答是，刑罚只能在一个人有罪的情况下对犯罪者本人施加。第二个问题指的是所分配的刑罚的分量，报应论的回答是，刑罚应该与犯罪的严重性相适应。第三个问题针对的是用什么来证明刑罚的正当性。报应论认为，使犯罪者得到罪有应得的惩罚，本身便是正当的，因为它表达了对犯罪的恰当的谴责。至于这样适用的刑罚有没有用，不在正当根据考虑之列。
在报应论所回答的以上三个问题中，在我看来，第一个问题与死刑是否正当没有关系。它解决的是刑罚应在何时对何人发动，讲的是刑罚的发动的条件，它不涉及对某种刑罚是否正当的评价，因而与对死刑的正当性的评价关系不大。第三个问题也与死刑无关，因为它是一种抽象的评价，抽象地回答刑罚为什么应该存在，针对的是所有刑罚，而不单独针对某一种刑罚，当然也不是单独针对的死刑。唯一也是至关重要的是第二个问题，刑罚应该多重。为什么这一问题会与死刑的正当性结合在一起，是因为众所周知，刑罚是剥夺人的权益的，而人大不了就是一死，作为剥夺人的生命的死刑，当然是最严厉的。正因为是最严厉的，所以我们要质问，是不是有这个必要？因此，死刑的正当性与刑罚的分量问题即第二个问题最为相关。传统的报应主义者对这个问题的回答基本上是肯定的。
　

从罪刑相适应的角度，即罪罚均衡的角度，传统的报应主义者认为死刑是实现报应正义的必要手段，因而是正当的。大家所熟悉的洛克是这样主张的：生命权是一种自然的权利，不能剥夺、不能转让、不能放弃。由此，我们似乎可推论出死刑是不正当的，因为死刑也是对人的生命的一种剥夺。如果这样来理解洛克的作为自然权利的生命权学说，便大错特错。因为他有一个补充：尽管包括生命在内的自然权利不可剥夺，但可以丧失，因为你的生命不被剥夺是以你不剥夺他人生命为前提。若你剥夺了他人的生命，则你就丧失了自己的生命权。他从杀人与死刑在所剥夺的价值的对应性的角度证明了死刑的存在是正当的（顺便提一句，国内某些著作对洛克观点的理解是错误的，它们只摘引了前一段而没有看到后一段，只提到了生命是不可剥夺的，据此认为洛克是废除死刑主义者。而实际并非如此）。
　

大家所熟悉的康德，是报应论在近代的杰出代表。他认为，罪刑相适应是一种等害的对应，即你让他人失掉什么，你自己便失掉什么。拿他的话来说，便是你偷了别人的东西，就是偷了自己的东西；如果你杀了别人，你就是杀了你自己。这实际上是讲刑罚所造成的损害应该与犯罪所造成的损害有一种对应关系。基于此，他认为死刑对于谋杀罪是绝对必要的，即使一个市民社会要解体，例如：生活在荒岛上的一个民族决定解散，分散到世界各地去，在此之前，也应把监狱中的最后一名罪犯处以死刑。如若不然，人们便会成为这名杀人犯的共犯。因为你放纵了他，社会正义没有得到实现。
　

黑格尔是报应主义者的另一重要代表人物，但他与康德在具体主张上有分歧。原则上，他反对康德的等害报复主义，但他留了一个遗憾，认为在侵害生命的情况下是一种例外。因为生命的价值是至高无上的，没有任何东西可与之兑换，生命与生命才是等价的。所以他主张对于杀人，死刑是正当的。
　

这三个经典作家从报应的角度是这样论证死刑的正当性的：死刑之所以正当，是因为它所剥夺的权益与杀人所侵害的权益是相对应的。从以上三位报应论者的经典论述来看，报应论之所以认为死刑是正当的，就在于他们认为死刑与杀人具有等价对应性，符合罪刑相适应的要求。那么，这个命题是否成立，即报应正义是否必然要求犯罪所侵害的权益是什么，刑罚剥夺的权益就是什么？经过长时间的思考，我个人认为，并非如此。
　

首先，从等害的角度来看。犯罪侵害什么，刑罚让你失掉什么，即使逻辑上成立，实际上也是做不到的。危害国家安全的犯罪的等害对应的惩罚是什么？盗窃他人钱财的人，肯定是要剥夺他的财产，但他是个穷光蛋，怎么办？这两种情况，上述原则是无法实现的。对于杀人，又为什么一定要适用死刑呢？刘邦入关时约法三章中规定杀人者死，伤者刑。这里的刑不是徒刑而是肉刑、肢体刑。假如说杀人者死的正当性在于他所受到的处罚与他加害于人的损害是一致的，那么，伤害他人身体就该处以肢体刑，是不是？事实上，在现代，不对伤害他人的人处以肢体刑，已被大家广泛接受。既然如此，杀人者又为什么一定要处死刑呢？既然对伤人者可以废除肉刑，对杀人者废除死刑为什么就不正当呢？刑法的历史已告诉我们，等害报复是原始复仇习惯的一个遗迹。到今天，不应成为维护死刑的一个理由。假如立足等害报复来维护死刑，那么，必然就应维护包括宫刑的肉刑，应该为它们正名，复辟到那个时代。这是我提出的第一个立论：既然对伤人者可以废除肉刑，对杀人者便可以废除死刑，以等害报复为死刑辩护是站不住脚的。
　

其次，从现实的角度看，是不是所有杀人者，所有剥夺他人生命者都得处死刑呢？并非如此 。我国刑法对故意杀人规定的是3年以上有期徒刑到死刑，而未规定绝对死刑。在现实生活中，杀人者未处死刑的也多得很。美国学者赛林对美国各州被判死刑数与实际执行数作了对比分析，得出结论：死刑仅仅是有象征性的意义。绝大部分杀人犯并未处死刑。日本尽管未废除死刑，但一年执行的死刑充其量也就2、3起，但发生的杀人案却不少。如果说对杀人者只有处死刑才是正当的，那么，在中国、美国与日本，对大部分杀人案件所适用的并非死刑的其他刑罚便是不正当的呢？肯定不是的。因此，我认为，假如承认对杀人者只有处死刑才是正当的，那么，同时承认对杀人者所处的非死刑也是正当的，便构成一种悖论，因为它既肯定对杀人者应该处死刑，又肯定对杀人者可以不处死刑。
　

那么，究竟应该怎样理解罪刑相适应？作为报应正义的核心的这个原则怎样解读？通俗的解释是重罪重刑，轻罪轻刑。重罪、重刑、轻罪、轻刑并没有一个具体的标准，而是一个抽象的标准。一方面，是把所有的犯罪放到一个尺度里面。这个尺度叫作犯罪的严重性。综合评价各种犯罪的严重性以后，按轻重次序排一个序列。刑罚也是，将所有的刑罚方法即刑种放到一个尺度里面，这一尺度叫刑罚的严厉性。将严重性与严厉性分别划分等级，使得两者在轻重次序上相对应。所谓罪刑相适应，就是二者之间的这种轻重次序的对应关系。因此，罪刑相适应只提供了一个模糊的而非具体的标准，强调的只是罪与刑在轻重次序上的相对对应，亦即最重的犯罪应该受到最重的刑罚，但未具体要求最重的刑罚是什么。这种序的相应，可以打个比方来说明：你的成绩是95分，在班上是第一名，因为其他人的成绩都比你的成绩低；而哪怕是你的成绩没有及格，只有59分，只要其他人的成绩都比你的成绩低，你也仍然是第一名。因此，是否第一名是相对于其他人的成绩而言的，而不绝对要求达到100分或者95分。平常所说的“矮子当中拔高个”便是这个道理。一个班级不可能次次考试都有打百分的，但是，必然次次都有第一名。同样，在有死刑的情况下，它肯定是最严厉的刑罚，只要它被适用于最严重的犯罪，我们就理解为公正的，正当的。但在没有死刑的情况下，比如废除了死刑，无期徒刑（国外的终身监禁）就成了最严厉的刑罚。只要这种最严厉的刑罚分配于最严重的犯罪，这也是罪刑相适应。因此，罪刑相适应的意义仅仅在于严禁对轻罪适用重刑，对重罪适用轻刑。它讲的是次序对等，不可颠倒。所以，我个人主张，报应并不要求死刑的存在。换言之，死刑并非实现报应正义的必要手段。即我们不否定它是一种手段，但也不肯定它是一种必不可少的手段，没有它，照样可以实现罪刑相适应，照样可以实现报应正义。