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下面，再从功利的角度来分析死刑正当与否。这样的分析比从报应的角度的分析要复杂得多，因为刑罚功利论本身远比刑罚报应论复杂。在此，我想先强调这样一个问题，即任何一个功利主义者的立论基点都无外乎两个。一个是确定一种目的状态。例如：从功利的角度来设计一个制度，首先必须考虑这种制度的内在价值，即预先为它确立一个目的，且这个目的本身是正当的。另一个是为实现既定的目的而设计手段，这样的手段必须具有合目的性，即应该有一种工具价值。具备这两个条件的任何制度便是正当的制度。一般原理即是如此，具体原则还多，后面会附带介绍。
从刑罚功利论来讲，基本上分为两大派系。一个是一般预防论，一个是个别预防论。
一般预防论是指预防不特定的一般人犯罪，以此作为刑罚的目的或者目的之一。个别预防论是指预防特定的人主要是犯罪人犯罪，也包括虽然没犯罪，但有人身危险性的人的犯罪，所以也叫特别预防，其预防的对象是特定的。
一般预防的途径多种多样，但主要是刑罚的威吓作用。那么，从威吓的角度来看，死刑是否必要呢？这要看死刑作为比无期徒刑即终身监禁更为严厉的一种刑罚方法，有没有边际效益。所谓死刑的边际效益，是指既然死刑比无期徒刑更严厉，它便应该带来更大的效果。不是讲死刑有没有效，而是讲是否比无期徒刑更有效。强调的是“更”，而不是“有没有”。
关于死刑的这种边际效益，大家所熟悉的作为古典功利主义的代表人物的贝卡里亚与边沁都持否定态度。而且，他们两位正是主要以死刑不具有大于终身监禁的边际效益为根据最先吹响了废除死刑的号角。他们俩都主张废除死刑。而废除死刑的最重要的命题是死刑的威吓效果并不大于终身监禁。反对这个命题的功利主义者也大有人在。比如说，在历史上有英国著名的刑法史学家史蒂芬，在当代有美国主张保留死刑的强硬分子哈格。他们都认为死刑的威吓效果要大一些。这些人之所以认为死刑的威吓大于终身监禁，是由一种简单的三段论得出的结论。他们认为，刑罚的威吓作用来自于人们对受刑罚惩罚之苦的一种畏惧。而刑罚越严厉，有理性的人就越害怕，所以威吓的作用就越大。而死刑是最严厉的刑罚，因此，其威吓作用便越大。这种结论是否成立？从表面上看，这是一种必然结论，但实际上其中存在着两个问题。第一个问题是，刑罚的严厉性是否决定刑罚效果的唯一因素。我个人认为，不是。举个简单的例子：如果监窃5块钱要处死刑，但要是我觉得做得天衣无缝，谁也发现不了我，那么，死刑尽管是最严厉的，但对我根本没有威吓作用。对刑罚的畏惧被受惩罚的不可能性抵销了。所以，刑罚的严厉性并非是威吓的唯一决定因素。第二，姑且承认严厉性是唯一决定因素，我们仍然可以再追问，与刑罚的严厉性同时增长的，仅仅是它的积极效果吗？刑罚越严厉，罪犯越想逃避，于是便采取杀人灭口等极端行动，因而使刑罚的消极效果增加。假如死刑的威吓虽然制止了一起杀人，但同时又促成了另一起杀人（灭口），那么，它的威吓效果实际上便是零。在这两个问题没有解决之前，我们不得不说，主张死刑的威吓力大于终身监禁的前提是不能成立的，其三段论是很难令人信服的，其结论自然是值得推敲的。
此外，还有一个重要的问题：讲到功利效果，是一个实证性很强的问题，不是仅凭理性推论可以确定的，而是要有大量的、可靠的经验证据来证明。我们不但需要经验证据来证明死刑的威吓效果大于终身监禁，而且还要有同样的大量证据来证明死刑的威吓效果比终身监禁大多少。众所周知，西方学者也为此绞尽脑汁。得出的结论也不一致，美国学者恩利克，本来搞的是经济学，但他的博士论文写的是对死刑遏制力的分析，他运用大量统计分析方法对美国的死刑适用情况与谋杀率的变化之间的关系做了相关分析，所得出的结论是，在美国，每执行一起死刑，遏制了7-8起杀人案。照此，死刑的投入产出比是1：7-8，因而是十分可取的。还有美国学者扬克也运用与恩利克相同的计量经济学模式对死刑的适用情况进行自然变量分析，得到的结论是：执行1起死刑可遏制156起杀人，死刑的投入产出比是1：156。这当然是再合算不过的。遗憾的是，他们的结论都经不起检验。尽管恩利克的论文大家都看不懂，所以博士学位拿到了，而且对美国的死刑政策产生了很大影响，但是，后来有人对此提出了质疑。有学者运用同样的模式来分析，所得出结论是，不能说明死刑有此作用。还有的结论是，死刑不但不能遏制而且促成杀人：每执行一起死刑，导致杀人案增加1至2起。投入1条生命，损失2条生命，总共损失3条生命。美国科学院“犯罪遏制与剥夺犯罪能力效果研究小组”专门对恩利克的结论进行了分析，最后为恩利克组织了一场答辩，得出的结论是：恩利克的结论不可靠。现在已有定论：假如用公正的学术观点来取舍证明死刑有效或者无效的证据，应注意，任何证明死刑有效或无效的证据都不能采用，因为都还处于争执阶段，各有各的理，谁也说服不了谁。美国学者塞林曾得出一结论：迄今为止，没有可靠的经验证据证明死刑的威吓作用大于终身监禁。既然证明不了，又以此为据保留死刑，是否合适？认为有，就有吗？如果这样，我们也可以说认为没有就没有。
为了完整地展示关于死刑的边际效益的证明的难度，我顺便提供两个与以上证实资料相反的证伪的资料。联合国曾就废除死刑国家的犯罪率作过跟踪调查。得出结论：废除死刑的国家的死罪率并未因此而上升。这是否反证了死刑起不了更大的作用？国内还有一个实例：1997年新刑法颁行的那年我对某省级市作了跟踪调查，那年该市死刑数是20多起，前一年是100起左右。不知不觉中，死刑下降了3/4，但并未引起什么波动，并没有谁惊呼：“对某些罪废除了死刑，这些犯罪上升了。”社会治安形势也并没有因此而乱多了。犯罪的增长率与原来相比，也并不呈现一种陡然上升的趋势。我们是否可以定论死刑并不是比其他刑罚更有效的一种威吓手段？假如我们将这些资料采作证明死刑并不比终身监禁更为有效的证据，从功利的角度来看，对于一般预防来说，死刑是不必要的。
顺便提一句，有些伟人或思想家的主张得到了人们的拥护，但未必他们的每一个观点和论证方法都是天衣无缝的。如：贝卡利亚提出死刑的威吓效果并不大于终身监禁，其论据就值得研究。他认为死刑把人杀了，只能在当时有个印象，人死了，印象就消除了。但终身监禁则使得罪犯一生都是个活的榜样。因此，终身监禁的威吓比死刑持续而有效。但我认为，一起死刑给人的心灵的印象是深刻的、长期的、潜在的。就连边沁也曾批判过贝氏的这个观点。
那么，从个别预防的角度来看，死刑又是否必要呢？提出反论的有很多，个别预防论者也好，古典功利论者也好，相互之间都有争论。贝卡利亚、边沁与菲利便主张，有了终身监禁，死刑就没有必要。但加罗伐洛以及美国的哈格等认为终身监禁不足以达到防止犯罪人再犯罪的目的。他们的论据有三：（1）被关押的犯人并非生活在真空之中，还有机会对同监犯实行暴力。如杀、伤其他犯人。（2）由于监管关系的存在，在监禁期间，罪犯必然要接触监管工作人员，所以在与工作人员接触的过程中，他们对监管人员也有机会实行暴力。（3）被监禁的杀人犯还可能逃跑。的确，再严密的监狱都有人逃跑。大家经常听到报道，某某监狱连续20年没有发生罪犯逃跑事件。这实际上是承认这个监狱在倒数第21年肯定是跑了人。
这样的立论，看来似乎有道理，但是，很难经得起推敲。因为我们完全可以追问，是否所有的谋杀犯都可能再犯罪？美国学者帕克曾举例：假如我姑妈写了遗嘱让我继承她的遗产但她老是不死，我想要早日得到遗产，于是毒死姑妈。在这样的情况下，没有第二个给我遗产的姑妈，我也就不可能为了继承遗产再去杀人。这个观点是否能站得住脚姑且不论，但至少回答了我们提出的问题。即并非所有杀人者都可能再杀人。既然并非所有谋杀犯都会再杀人，那么，可能再杀人的便只是一部分杀人犯。而我们怎样来区分哪些谋杀犯会再犯罪，哪些又不会呢？既然区分不了，又怎能既有效地将死刑适用于可能再杀人的杀人犯，又避免死刑不适用于不可能的杀人犯呢？这会造成什么样的结果呢？很可能在100个杀人者中，只有一个可能再实施杀人。这样，为了遏制一个谋杀犯再杀人，只有将这100名杀人者全部杀掉，也就是说，要多杀掉99个本不用杀掉的人。请注意，个别预防论是不讲报应的，它不管你以前犯的是什么罪，只管你将来要干什么。它对死刑的正当性的证明不在于犯罪人犯了死罪，而在于它可以制止他在犯罪。因此，个别预防论主张，如果死刑被适用于没有再犯罪可能性的人或者不是非适用死刑便不可阻止其再犯罪的人，即使他所既已实施的是死罪，这样的死刑也是没有根据的。既然这样，为了制止一个人再杀人，要错杀99个人，这求的是一种什么样的功利？哈格提到的三种情况，只有以死刑才可能阻止，在逻辑上应该是这样的：用了死刑肯定可以制止，人死了当然不会再犯罪。但死刑是否是唯一的手段呢？不用死刑是否就不能制止犯罪呢？退一步讲，在采取了更安全的措施，尽了最大的努力的情况下，仍然发生了少得可怜的几起谋杀犯再犯罪，这也不足以成为对所有谋杀犯处死刑的理由。诚如我刚才所言，在没有可预测的准确方法的情况下，为了预防这几起杀人案，要多杀很多谋杀犯。这里就有一种功利的权衡，这不正是功利主义者极力主张的吗？为了预防1起谋杀而杀了2个谋杀犯，从功利的角度讲就是不正当的。因为投入2条人命保护的是1条人命，等于讲用100块钱买了一个萝卜。
此外，个别预防不仅指剥夺犯罪能力，更重要的理念是改造人。是否所有谋杀犯都不能改造？死刑实际上牺牲了刑罚的一种价值，即积极的、改造的价值。人死了当然就改造不了。因此，我们完全可以得出结论，从个别预防的角度来看，死刑也是不必要的。
以上，我们既从报应的角度也从功利的角度考察了死刑是否必要的，得出的结论是：死刑，从报应正义的角度是不必要的；从功利目的的角度，也是不必要的。既然作为刑罚正当根据的两项内容都不要求有死刑的存在，或者说都不能证明死刑是正当的，自然，死刑是经不起道德检验的。也就是说，死刑是应该废除的。这是我讲的第一个问题，即死刑是否正当的。
关于第二个问题，即我国能否废除死刑，限于时间关系，我只简单的讲一下。既然我们得出了死刑没有道德根据的结论，那么，在中国便应该废除死刑。这不只我今天在讲，在我当学生的时候，翻开刑法教科书，就可以看到关于死刑在将来应该废除但现在废除不了的论述。但教科书上只讲了应该废除，而没有回答为什么应该废除。我刚才所讲的便是为什么应该废除。但是，我们能不能废除死刑？我不抱乐观态度，因为在中国废除死刑的道路上，我们困难重重。至少，如下四方面的因素的存在决定了我们无法废除死刑。
第一，从人文精神来看。西方之所以能废除死刑（现在有110多个国家实际上废除或者停止适用死刑），是有其历史传统原因的，这个传统蕴含了浓厚的人文精神在里面。我在前面向大家举了两位西方刑法学家，一位是贝卡利亚，一位是边沁，这两位废除死刑的倡导者，共有着一种可贵的品德，这便是学者的独立的人格。我想我们可从中得出一些启示。这两个人有一个共同特点，他们都是两次提出废除死刑，一次是在26、27岁，而另一次是在临死前不久。贝卡利亚26岁写下《论犯罪与刑罚》，提出废除死刑，在临死前3年，仍在向意大利的立法者提出废除死刑的议案；边沁也是27岁写下了《惩罚原理》（或者译为《刑罚的理论基础》），而到了临死前1年，当他已老得写作起来很困难的时候，他仍用其电报式的言辞写下了一篇题为《边沁告他的法国同胞——论死刑》的文章，表达了废除死刑的愿望。在这篇文章中，边沁仍然以极其坚决的态度主张废除死刑。可以说，贝卡里亚与边沁自始至终地主张废除死刑。他们对死刑的关注到了不废除死刑死不瞑目的程度。在对死刑的这种关注中，分明蕴涵着对人的生命亦即对人本身的人文关怀。西方废除死刑，是与这样的深刻的人文关怀分不开的。那么，我们国家怎么样？我至今没有见到过彻底主张废除死刑的中国学者，但是今天在座的之中有一位，对死刑问题，或者讲对人的生命的价值表示了强烈的人文关怀。这就是大家所熟悉的陈兴良教授。当经济犯罪方面的死刑恶性膨胀时，他就旗帜鲜明的主张对经济犯罪应废除死刑。我认为他的观点还不全面，因为他只主张对经济犯罪废除死刑。但这仍是一种人文关怀。遗憾的是，这种学者太少。更多的是，每当立法者修改刑法，增加了死刑，马上就有人写文章拥护赞成，例如，某某犯罪应该判死刑，加了死刑是对的。这些人闹出了很多学术笑话：旧刑法颁布时，说不对某些犯罪规定死刑是对的。特别刑法对这些犯罪增加了死刑，也认为是对的。而新刑法废除了这些犯罪的死刑，还是认为废除对了。学者的学格何在？学者现在还未形成自己应有的独立的学格、人格，是很难提出废除死刑的问题的。
第二是信仰基础。废除死刑不管是外国还是中国，都是早有其事的。古罗马共和国最后100年，法律上虽有，但实际上并未执行死刑。中国的唐玄宗时期，大量削减了死刑，虽然没有最终废除，但最少的一年只有25起。尤其值得我们注意的是，日本，在相当于唐玄宗时期的神龟2年，即公元724年，开始实际废除死刑，在日本历史上留下了347年没有死刑的奇迹。大家会问，为什么在古代会有废除死刑的实践。这实际上是有一种信仰主义的基础。例如，在古罗马共和国之所以废除死刑，是基于基督教对生命神圣的信仰。按照基督教教义，生命是上帝所给，除了上帝，谁也不能剥夺，国家当然也不能通过死刑来剥夺。古罗马共和国最后100年，正是基督教兴盛之时，世俗法律难免受基督教教义的影响，在生命神圣说的影响下废除死刑，顺理成章。我国和日本在8世纪有一个很大的共同点，即在那段时间，是佛教成为国教的时期。而佛教忌杀生。中国之所以在唐代产生了大量削减死刑的实践，是因为受了佛教忌杀生的戒律的影响，日本之所以那么长时期废除死刑，也是如此。在西方，这种对生命神圣的信仰后来被启蒙思想家们发展成为社会契约学说，并成为废除死刑的一个重要根据。比如，贝卡里亚所主张的废除死刑的重要根据之一便是死刑违背社会契约，因为人们在订立社会契约组成国家时，并未交出自己的生命权，国家因而没有以死刑剥夺人的生命的权利。在当代，生命神圣说演变成为了人权理念，即认为保障人权首先必须做到不剥夺人不可剥夺的基本权利。罪犯是人，因而拥有作为人的不可剥夺的基本权利。不管基本人权如何界定，生命都是其中之一。因为如果生命都可以被剥夺，还有什么不能被剥夺的呢？在我国现阶段，生命神圣的信仰是不存在的。无论是原始的宗教意义上的，还是自然权利意义上的，抑或是基本人权意义上的，对人的生命的尊重都是不存在的。在生命可以用金钱来衡量、人头可以被与石头置于同一太平之上、人皮不如猫皮值钱的价值观念下，生命谈何神圣？没有生命神圣的理念，又谈何废除死刑？
第三是立法导向。这也不用多说，最开始我提出了三个问题，大家可看出，正是我国在用法律来培养一种道德观念，要求大家放弃既存的“生命高于一切”的道德观念，转而培养一种“其他东西高于生命”的观念。在我国新刑法中，死刑罪名还有67个，难保以后不增加。据统计，世界上每年的死刑有3/4发生在中国。我们对死刑已经习以为常了。我们的法律正在强制推行并培植这样一种道德观念：要有死刑存在，并强化它的适用。立法导向如此，谈得上死刑的废除吗？
第四是从司法的角度讲，废除死刑也是不可能的。由于受立法乃至政策导向的影响，中国的司法实践不但一直在适用死刑，而且在极力扩大死刑的适用。例如，我一开始举了一个例子，在新刑法颁布前，司法解释规定盗窃2-3万元的，判10年以上有期徒刑直到死刑。即使根据这一解释，盗窃2万才能判10年，那么，盗窃3万元充其量判15年有期徒刑，再狠点，判无期徒刑行不行？但是，实际上并非如此，而是把标准放低。我亲眼所见，盗窃不到3万元的被判了死刑，而且，这样的情况不少。在司法者如此倚重死刑的国度，要废除死刑，谈何容易？要知道，在西方大部分国家，死刑的最终废除，往往是在司法者对死刑实际上弃而不用的情况下解决的。
我的主题发言就讲这么多。最后，我想再强调一句，既然死刑是应该废除的，而废除死刑在中国的难度又是如此之大，我们为废除死刑所要付出的努力也就更大。努力吧，同人们，用我们对人的生命的深切关注，激起对中国死刑问题的深刻反思！努力吧，同学们，用我们的人文精神唤醒麻木的人性，用我们的良心吹响中国废除死刑的号角
！！用我们的良知敲响中国死刑的丧钟！！！谢谢大家。（掌声） |