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二 、嘉宾点评
陈兴良：刚才邱兴隆教授从功利、报应的角度对于死刑问题阐述了他的观点。他提到，从应然上讲，我国应该废除死刑；但从实然上讲，我国要废除死刑困难重重。下面听听各位嘉宾对邱教授的观点，有何高见。
周光权：首先，借此机会感谢我的导师陈兴良教授给了我一个向邱教授及其他教授学习的机会。死刑是一个非常棘手的问题。保留或废除它的各种观点很难证实，也很难证伪。所以对它的讨论意味着一种学术上的冒险。你的讨论会不会超越其他人，或者只是一种旧话重提，甚至是苍白无力，或者讲是完全不得要领？总之，这的确是很难把握。但邱教授的发言十分精彩，证明他对这个问题的研究是比较成功的。我认为他的成功表现在以下几个方面，不知是否恰当。第一，对人的关怀，对人的权利，人的自由的关怀。因为刑罚制度本身，作为一种制度，是冰冷的，物质性的，不接近于人情的。按福科的说法，是规训的一种方式。这种方式追求一种特别的效果。如果这种方式用得不好，危害很大。邱教授的讨论试图说明，在当代中国可以适当保留死刑，但在将来应废除——不知我的理解是否正确。他试图从这个角度说明怎样来保留一种制度，又恰当的对它进行限制，从而实现对人的权利、自由的保障。这个方面对人的关怀我认为做得是比较好的。第二是考虑了中国的问题。因为死刑问题在国内国外、东方西方有很大差别。所以在他发言时，一开始就提了三个问题，都是中国式的，关注中国的。第三，邱教授有非常浓厚的启蒙意识。10多年以前，我们还在读本科的时候，就看了他写的《刑罚学》。当时，他就对刑罚制度的合理化，死刑的限制、合理使用等等作了很多的思考，今天还在做进一步的理论探讨。作为一个学者，保持自己思想、学术兴趣的统一是相当不容易的。这是我认为他发言比较成功的三个方面。接下来针对他的发言，我谈一点个人的看法。有的方面可能要与他唱对台戏，但我想正是这个论坛所追求的效果。
第一，邱教授多次提到启蒙思想，多次提到贝卡利亚、洛克等。我的问题是：启蒙思想和减少死刑、废除死刑的要求，与死刑实际减少的社会现实之间有多大的关联？我的观点是，启蒙思想与死刑的减少、废除有关联，但关联性并不大。我的观点可能与当前学术界的观点不太一致。学术界一谈到死刑的减少、废除，就马上找思想渊源，一找就找到启蒙思想家和刑事古典学派。认为就是他们提出的观点，在18世纪左右，及18世纪以后，影响了整个西方世界。黄风所写的《贝卡利亚及其刑法思想》这本小册子中就提到，贝卡利亚的思想影响了西方很多国家的立法。但是我的看法是，贝氏的影响没有我们想象那么大。死刑在18世纪前后的减少和死刑废除观念的出现，我认为与两件事有关。一是西方当时的社会现实，另一个是对司法规则化、统一化的要求。18世纪以前的封建社会，有大量的非法活动，这些非法活动不是在下层人才有，上层人也一样。在这种情况下，要求很严厉的处罚。到了资产阶级当政时，就认为对下层人的非法活动已不能容忍了。那么这个时候要求有新的措施。这些新措施就包括刑罚制度的变更。刑罚更加轻缓、更加有规则，更加与犯罪相对应。这是一方面。另一方面就是司法的规则化。司法的混乱，在18世纪左右表现得特别的充分。伯尔曼所写的《法律的革命》，黄风所写的书里都有介绍，非常混乱。很多机构都有权执行死刑，都有权判决案件。甚至当时法国的宪兵队伍都有权判决死刑。这样就提出改革司法，使司法制度更加有规则。有规则的其中一个要求就是使刑罚和犯罪相对应。重罪才适用死刑，轻罪适用其他的、跟其基本相当的刑罚。所以死刑的适用受到限制。我的观点是，死刑的减少、废除在很大程度上不是启蒙思想家呼吁的结果，而是社会发展本身多重复杂因素的结果，是一种非常复杂的社会策略、权利的安排。所以对死刑的减少，启蒙思想家和刑事古典学派从道德上进行的论证都不是特别充分。所以我是想提示大家，考虑死刑减少、废除寻找其思想渊源，不能过分的夸大启蒙思想家的作用。这是我讲的第一个问题。
第二，今天，死刑为什么在很多国家都废除不了，并且有的国家废除死刑后又很快恢复。原因很复杂，邱教授也分析了很多，我觉得还有两点可以补充。一是如果有战争，有警察机构存在，那么，就会有死刑存在。死刑和战争有非常紧密的关系，这并不是我个人的观点。钱钟书在《管锥篇》里面提到兵和刑的关系，所讲的刑就是死刑。梁治平在他的一些文章里都提到，中国古代兵与刑，即战争与死刑之间，有非常紧密的关系。所以，如果有战争，就得有死刑。除了这些人以外，还有福科在《必须保卫社会》里提到：关于战争这种政治的、历史的话语和关于刑法的这种权利或法律的、哲学的话语之间，始终有一种纠缠不清的关系，没法分开。所以如果要保留战争，像美国动不动就要打人，那么它鼓励的就是使用暴力，鼓励的就是死刑。钱钟书说：把这种暴力用于对付外国人，叫“诸伐”，如果这种“诸伐”用于对付自己国家的人，就叫死刑。就是这种关系。如果某天战争没有了，警察机构的装置和装备没有了，死刑就没有了。对死刑这个问题，我与邱教授的观点有所不同，要取消死刑，从报应或功利的角度来论证，都有缺陷。有些实际的因素决定了死刑的存在。关于从报应、功利的角度讨论刑罚问题，我与陈兴良教授有一篇文章，在《北大法律评论》上讲到这个问题。觉得这样的角度来考虑刑罚问题，始终很难说清，这也是死刑很难消灭的一个理由。另外一个理由是：死刑关注人的身体，那么人的身体在执行死刑的时候，是有用的，有效果的。现代社会占主流的刑罚是监禁。它所支配的、利用的、训练的、操练的、征服的就是人的身体。而死刑，恰恰也是利用人的身体。人的身体这种独特的资源在执行死刑时是有用的，可以表示对人的征服。通过这种征服可以显示很多东西，比如执行死刑会有过节般的感觉。例如对胡长清执行死刑，很多人都有过节日的感觉。参加会议的全国人大代表，就有过节的感觉。这反映了党和政府反对腐败的决心。各种国家的权力在此时显示了自己的力量。那么这种效果从何得到？正是通过对人的身体利用。这是一个更为复杂的问题，我自己也还未考虑清楚。我就说这两点吧。
曲新久：我来说几句。今天是个很好的天气，大约有7、8年或10年都没有这么好的天气了。印象中这种沙尘暴的天气很少见到，特别从我毕业以后。为什么说是个好天气，我这个人比较怪。一般人不喜欢下雨阴天，而我特别喜欢。所以今天的天气用大家的眼光看不好，恰恰我认为很好。为什么好呢？好就好在今天可以好好的谈谈死刑问题。别的肯定不好，出行很不方便，但谈死刑，确是个非常非常好的天气。中国人杀人一定要在这种天气。意味着可能存在着冤情，或者意味着国家杀他是应该的，因为这种天气特别像秋天，秋风扫落叶，你也该死了。我希望今晚可以成为一个非常有意思的夜晚。在死刑问题上我的观点与前面两位学者的观点有较大的差距。如果大家感兴趣，死刑问题确是论辩赛的一个很好的题目。因为正反两方似乎可以旗鼓相当。但我个人认为死刑不是一个可以正反争论的问题，肯定它应该废除。而且我完全赞同邱教授的这个观点：死刑不具有正当根据。当然我认为，仅从功利和报应的角度论证是不够的，还需要更充分的论证。但我不赞同他的第二个观点：认为中国不能废除死刑。当然我想他的本意是讲中国现在很难废除死刑。
我认为中国现在应该废除死刑，越快越好，明天最好。今天我的发言希望引起大家对死刑问题的关注，并成为鼓吹废除死刑者，宣传者。这样的鼓动者越多，我们国家离死刑的废除就越近。我看到了一个不愿看到的现象：几乎绝大多数学者都不说死刑万古长青。因为这违背了马克思最基本的原理——法律、国家这种暴力机器都要消亡。但现在这种状况之下，大家都不提立刻废除死刑。常见的理由有：中国犯罪率居高不下，因此这种态势之下，很难大规模限制乃至废除死刑。或者讲中国的人权状况还低，人们一般适应不了马上废除死刑。还有其他理由，但都不足以成为否定死刑废除的理由。我常想人和动物有何区别。人和动物肯定是有相似之处的。动物有同类相残的习惯。一种叫“黑寡妇”的蜘蛛在与其恋人作爱完毕之后，一定会吃掉它的恋人。据生物学家讲这是为了繁衍。在蟑螂、黑猩猩身上也可看到同类相残。在人的身上大概更为突出。从有历史记载以来，据初步统计，故意直接杀人的约有1亿6千多万。除了昆虫之外，人类恐怕是最热衷于屠杀同类的了。在这一点上，人和动物没什么区别。但人和动物有一个最重要的区别，那就是：人要找理由。为什么要杀他？因为他死有余辜。以及其他很多理由。实际上大家想一想，当你为自己的行动寻找理由的时候，就意味着行动本身从某个角度看是错误的。死刑问题就是如此。为死刑寻找合理的根据的时候，从逻辑上讲，就意味着它是错误的。死刑是剥夺一个人的生命，剥夺一个人愿意保留的、维持的一种状态，导致极端的痛苦，于是就得为它找一个很好的理由。我个人认为这样的理由是找不到的。其中的分析很复杂，大家如果有兴趣，国外有很多的相关资料。包括翻译介绍过的，也包括没介绍过的，各种各样的分析。比如说从社会学的角度，死刑为什么应废除，是为了把人和动物区别开来。动物死后，通过它的亲人表现出悲哀。人也是如此。人类的亲人死的，一定要复活。哪怕到大街上——当然那时没有大街——到森林边缘抓到任何一个人，杀掉，就可以了。后来演变为死了人之后一定要哭，个别民族可能存在差异。因为据说如果不哭泣，死了的灵魂会对你不利。比如让你作噩梦，和你纠缠不清。而保留死刑就意味着对于被处死者的一种恐惧。恐惧始终是人类的一个弱点。我们讲，文明是什么？它是一种训练，是越来越多的和动物不同的、人性的方面。从这个角度，我始终坚信，死刑应该被废除，而且必须废除。如果讨论中国在目前情况下，能否废除死刑，而不讨论深层面，死刑则可能永远不能被废除。现在一谈死刑往往讲：现在废除不了但未来我们应该废除。未来有多长时间？有教授说，在我有生之年也许可能看到。那么，实际上我们并未规定在100年或200年之内废除死刑，这意味着在我们这一代，我们对于废除死刑制度没有任何贡献，这是十分失败的。诚如邱先生所说的那样，从功利与报应的角度都可找到支持或废除死刑的理由，但其中一点我是坚信的，那就是我们只要关注人，我们只要以人道的精神来看待一种社会制度的设置，死刑就没有任何存在的理由。那么，在很早的时期，人们就提出了平等、自由、博爱。现在大家还经常提自由，提平等，唯有把博爱给慢慢淡忘了。博爱可能是最缺乏力量的，因为博爱讲的是伦理，它是讲理的，因此显得更无力。也因此最为人所忽视。但是我们有必要想一想：我们为什么要杀死这个人？为什么？是因为这个人太可恶，长得太难看，所以这个人就差不多该死了，就死有余辜了。刚才有人提起杀死了胡长清，人们象过节一样。我没有这种感觉。当然我也没有悲哀的感觉，我不认识这个人，如果我熟悉这个人，见过这个人，我或许有一些悲哀。我经常看到一些贪污腐化者被处决前的临终遗言。其中最有名的是毛泽东支持处死的前天津市委书记，叫刘青山。他的临终遗言有一句给我留下了十分深刻的印象，他说，希望我们的党千万、千万要将对贪污分子的严惩坚持下去，要坚决杀死，否则他是死不瞑目的。在这里，我想了很多。今天这么短的时间内，要我让大家相信支持我的观点，我想是不太可能的。但有一点是可能的。大家可能熟悉莎氏比亚的一部著名的爱情剧：罗密欧与朱丽叶。在第二幕，罗密欧夜会朱丽叶时有一段对话。罗密欧对朱丽叶说“我爱你”。但是怎样证明他爱她呢？当时月色很美，皎洁的月光洒满枝头，罗密欧就指着月亮起誓。朱丽叶阻止罗密欧说，你不要起誓，因为月亮是那样圆缺无情的，如果你要起誓的话，就以你的身体起誓吧，那是我所爱的，它是那么的美。那么我们也可以想到，如果说当人类开始尊爱他人的时候，我们讲你也应该深思死刑是否应该合理的问题。比如，在我前面这个杯子上我刚才看到一句话“爱你等于爱自己”。其实反过来讲，我是最喜欢的，那就是说爱自己等于爱你（笑声）。
当一个人走向刑场的时候（我不是说他是可怜虫），我们感觉到非常悲哀。所以从报应的角度来讲，我们可以得出一个口号“杀戮不能成为死刑即另一种杀戮的存立的理由，杀戮不应该作为死刑存在的理由。”我们知道，当你把一个人捆绑到刑场上去的时候，他没有任何反抗力，他是一个可怜虫。当这个穷凶极恶的人犯罪的时候，我并不完全赞同象基督教所主张的那样，打你的左脸，你就伸出你右脸。但当这个人失去任何反抗能力，被送入监狱、送上刑场的时候，他不再是一头野兽，他只是一个人。所以，这是我想说的，那么希望呢，大家对这个问题感兴趣。死刑问题的确是很重要，是值得我们去认真考虑的。当然，可能在坐的许多人都不会同意我的观点，说在中国明天废除死刑最好，但是我希望如此，而希望也在于在坐的各位身上，因为大家都如此地关注死刑问题。好，我就说这么多。
张绍彦：去年10月份，我参加过一次我们的刑事法论坛的学术沙龙活动。今天很荣幸再次有机会参加学术活动，向各位教授，各位同学进行学习和交流。刚才，曲新久教授刚才说的话，也让我想起一些问题。我是个体育爱好者，是一个球迷，经常看球，觉得挺过瘾，挺刺激的。如果我们说有杀人比赛，那个门票会是最高，观众会是最多。现在是拳击比赛，门票最高，但是拳击比赛还不够残忍。我们可以想象杀人比赛，会更热闹，因为它更过瘾，更解恨。那么这个杀人比赛与死刑都是剥夺人的生命，它们之间有一些共同点，我们可以思考一下。这刚才从曲教授得到了一点启发。今天我们邱教授作了一个主题报告，我们是同一个教研室的同事，我们也曾经常讨论一些自己不太明白的问题，其中就几次谈到死刑问题、刑罚的正当性问题。这个问题，我们两位讨论人，也包括邱教授，他们的观点，我有一些是赞同的，但也有一些我是不完全赞同的，或者说我所考虑问题的角度与他们不完全相同的。
至于死刑问题，我想谈三点。第一点，死刑废除问题是从无到有，又从有到无，应该说这个象曲教授所希望的“中国明天就废除死刑”，即使是中国明天就废除死刑，这也是一个从有到无，从多到少的过程。我意思是说，死刑的废除与死刑的逐步减少，一直到无的过程，从这个意思上讲，邱教授讲的过去已经得到了证实，或正在得到证实。死刑的制订、适用和实际执行都在逐步减少。这也是因为刑罚趋于轻缓的一个趋势。这是我讲的第一点。
第二点，我认为从功利
、报应的角度来论证应当废除死刑和中国应该但很难废除死刑是不够的。目前，中国和西方学术界在谈死刑或刑罚问题时，往往是两点，一是提到报应，另外就是功利，讨论必要性时，则往往从功利角度出发。但在这方面我赞同周光权博士的见解。我以为，不只死刑，还有刑罚，如果仅从功利或报应的角度，乃至于折衷一下，从功利、报应相统一的角度，都不足以解决死刑问题，无论是思辩上，还是从实际上。那么倒底从什么角度？我以为这是整个刑事法学界目前面临的重大问题。我对刑事法学的学习也是比较片面的，因为主要搞监狱学，然后犯罪学，最后才来学习刑法学。我以为，刑事法学有三大块：一是犯罪论，好对犯罪问题的研究；二是刑罚论，邱教授多年来研究的；三是犯罪与刑罚统一的刑法理论。这是陈兴良教授做得非常好的，当然还有其他人。我觉得对于刑事法规范的理论研究应该或需要对犯罪论、刑罚论予充分重视，以二者为基础，然后才能把它们概括起来。但在我国目前，特别在犯罪论部分，在犯罪本体部分，我觉得还相当薄弱。因为刑罚是犯罪的罪恶，刚才邱教授讲了很多，他是从思辩，从理念的角度，但我想找刑罚的正当的根据，既然刑罚是犯罪的罪恶，那么我们至少有一个角度，应当从犯罪出发进行研究。假设我的犯罪是正当的，或者我的犯罪是无责的，我的犯罪并不是我的选择，那我又何罪之有呢？因为我们根据刑罚是一定要有责任的。这是我第二个问题，我们在研究和思考死刑的时候，我们应当，至少需要从犯罪出发，如果我这个犯罪，我这个行为只是属于我们个人以外，即主客观因素以外的因素作用的结果，我只是成为了一个犯罪工具，或者说我只是致罪因素或者犯罪因素系统的结果。我就因此要遭受刑罚的惩罚然后你还要来为刑罚找一个正当性根据，道理何在？这是第一点，我只是想以问题提出来，是否可从犯罪的角度来探讨刑罚的正当性问题。
第三点，是关于必要性问题，算是对邱教授的一个补充。邱教授在讲必要性时谈到罪刑相适应，相当的不是量，而是同质，即严重性与严厉性上相对应。犯罪的严重性除了其主观恶性，还有法律制定者对它主观恶性，客观危害的一个认定，这是犯罪方面。从刑罚的严厉性上讲，我刚才请教了曲教授一个问题：死刑在刑罚体系里是否有独立性或相对独立性？我问此问题的意义在于，在目前刑罚体系中，死刑是最严厉的。假如基于对人的关怀，而将这种最严厉的刑罚取消了，今天的讨论的命题成立了，变成现实了，我们取消死刑了。那么紧接着，我们便是要讨论终身临禁的问题了。因为它又成了最严厉的刑罚。用周光权博士的话讲，它还是对人身体的一种支配，一种训练，一种占有，一种命令。那时我们是否又要讨论终身监禁的正当性和必要性呢？我国的死刑适用比较多，而有的国家比较少。实际上各国社会发展程度不同，未处于同一个起跑线上，但也并没有因此而在影响和控制犯罪发生方面，有很大区别。因为有一种心理现象，叫作“适用性”。当死刑多时，人们感觉到它是一个很严厉的刑罚。现在死刑的执行的方法是枪决或注射，但中国的封建社会，没有现代意义上的死刑这一刑种的，而是车裂、斩首、大辟等，虽然都相当于死刑，但因为具体执行方法的不同而严厉性程度不同，现在大家心理最高适应能力是死刑，当废除死刑后，即是终身监禁或无期徒刑，对大家心理的影响又会变成今天我们对死刑的感受。如此下去，能不能导致一个刑罚否定论？我们是否并不一定要从报应、功利的角度而是从犯罪的角度，把犯罪作为我们的出发点，来探求刑罚的正当性，必要性。我想到的问题是：今天我们来进行死刑存废之争，大家都认为应该废除死刑，只是时间、条件问题。但照我前面所讲，废除死刑之后接下来就是应该废除终身监禁、长期徒刑、监禁，及其他。死刑否定论是否应当或者是否会导致刑罚否定论呢？供大家一起思考，谢谢各位。
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