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三
、自由讨论
陈兴良：现在进入下一个程序，我们还有时间自由交流。大家可以继续向邱兴隆教授或在座的其他嘉宾提问。
听众：从理论上说，如果废除死刑，怎样面对被害人？对罪犯的人文关怀和对被害人的人文关怀如何均衡？
邱兴隆：这个问题听起来很有道理，但实际上偷换了概念。我们讲刑罚的人道性，针对的是刑罚的对象。至于被害人，不是刑罚的对象，不是刑罚的人道性关心的范围。因为刑罚不涉及被害人权益的剥夺，只涉及犯罪人权益的剥夺。大家可以有异议，我先阐述我的观点。从价值论的角度，我认为刑罚有三大价值：正义、效益和人道。三大价值有同一的地方，也有冲突的地方。刚才大家所讲的对被害人的关怀，是属于效益方面，防止被害人再受害。在被害人死亡的情况下，对他加以关怀，从何谈起？难道杀死犯罪人能够使死了的被害人再复活？如果讲的是对普通人的关怀，可能还可以与对杀人者的关怀摆在同一层面上。但是，如果这样，我们又必须证明，杀死杀人者，是否足以保护普通人。但是，我们证明不了杀死杀人者就可以使普通人的生命得到保护。既然如此，用死刑保护普通人的生命从何说起？总之，对被害人或者普通人的保护与否是一回事，而这种保护是否需要死刑又是一回事。假如我们能够证明只有死刑才足以保护普通人的生命，我们当然可以说不能为表示对杀人者的人文关怀而舍弃对普通人的人文关怀，但是，当我们不能证明对杀人者的死刑是保护普通人的生命所必要的或者不能证明杀死杀人者可以收到保护普通人的生命的效果时，我们不能以对普通人的保护或人文关怀为由保留死刑。如果只有处死杀人者才能体现对被害人的人文关怀，那么，对强奸犯不处宫刑，是不是对被害人的不关怀？
听众：现在不是有化学阄割吗？
邱兴隆：不管什么形式的阄割，宫刑都是使罪犯丧失作为男人的性征，让他不成其为男人，也就是不把他当人。
听众：很冒昧打断你的谈话。因为今天我感觉像过节一样，有这么多名教授用诗一般的语言表达他们对死刑强烈的憎恶。但我想说你们的逻辑都是不成其为逻辑的。刚才邱教授讲，要证明死刑的正当性就必须证明宫刑的正当性，刑罚不是建立在罪刑等量的基础之上。但是，除了康德，没有谁主张等量报应，因此，维护死刑的报应论者并非都象邱教授所认为的一样是从等量报应的角度立论的。这样的逻辑没有道理。请让我说完。刚才提到联合国和美国所作的关于死刑的调查，得出结论，死刑对犯罪率没有影响。我想问的是，这种调查是在怎样的情况下进行，结论怎样得出的？邱教授实际已经回答了这个问题。在美国，死刑根本成为一种象征。1998年的统计，美国全年有28000起杀人案，死刑仅76起。既然1000起案件都不能执行1起死刑，死刑有什么样的威慑性？当时我就想，让中国嫉恶如仇的法官到美国去判死刑案件，你看死刑还有没有威慑力？如果中国现在就废除死刑，会不会促使犯罪率的上升？我引用朱总理的一句话：“你就等着瞧吧！”因为死刑剥夺人生命，就诅咒它的话，那么无期徒刑也是对人生命的一种剥夺。美国的统计数据表明，美国人的平均寿命是75岁，而判处终身监禁的平均寿命为55岁，美国法学界几个年青的、活泼的法学家认为，终身监禁不正是剥夺了人20年的生命？既然如此，为什么非要废除死刑，是不是无期徒刑也应废除呢？
邱教授还问了几个问题，让大家思考，我想提出自己的回答。第一个问题，人命值多少钱一条？有人愿意卖多少钱就值多少钱一条。既然法律是公意的一种表现，那就意味着，制定法律的过程中所有国民都认同。如果两万块钱就可以判死刑，那意味着人命就值这么多钱。第二个问题是石头和人头哪个重，我想称一下就可以知道了。第三是猫皮和人皮有什么关系？我说它们没有任何关系。
邱兴隆：我回答这位同学的几个问题。他提到我曾举出联合国统计资料的这个例子，实际上白教授刚才也提出了这个问题。大家联系我在主题报告中所做的介绍，可能可以看出我的真实意思。我是说，既不能证明死刑有大于终身监禁的作用，也不能说明它没有。这才是一种公论。其他的，争执不下，不是公论。这就涉及到一种证明责任，即应该由谁来证明死刑有遏制犯罪的效果？我觉得应由死刑保留论者来证明，应该由他来承担证明责任。维护死刑，就要讲它的好处，讲它是个好东西，证明它是一个有用的东西。废除论者用不着承担这种证明责任，它只提出怀疑就足够了。
听众：有一位高级检察官，也是一位教授，他曾经当了十几年的中级法院副院长。他讲到严打的必要性时，说被告嚣张极了，但听到被告被判了死刑却说“哦！”。
一方面说明死刑是重的，无期徒刑是轻的，二是他们的象征性说法包括情绪反应都说明所谓“抽象的反思”没有任何意义。
邱兴隆：我认为这是另一个问题，学术的合法性要不要审查的问题。假如说我们讨论死刑是不是合理的结论应该由实务工作者来审查的话，我们的讨论就完全没有意义。讨论那么多干什么，随实际部门去干就行了。
请允许我接着回答这位同学开始提出的第二个问题。就是他提到的“等量”问题。首先要说明的是，他认为只有康德主张等量报应，这是片面的。至少在康德之外还可以举出一个例子。美国独立宣言的起草人杰弗逊与另两个人所提出的《使刑罚与犯罪相适应》的议案就提出来，对杀人者应处死刑，对残害他人肢体的应残害他的肢体，对强奸的处宫刑。假如没有相同的部位，可以找价值相当的部位。这显然也是主张同害报复。当然，黑格尔等人是反对同害报复而主张等价报应的，但是，应该指出，他们在维护死刑时，所坚持的仍然是杀人者死式的等害报复。为什么对杀人者非处死刑不可？因为杀人者所侵犯的是人的生命，而与生命等价的只有生命，因此，杀人者必须被处死。这只不过是杀人者死式的等害报复法则的翻版。因此，我认为，无论是等害报应论还是等价报应论，它们为死刑所做的辩护实际上都是奠基于等害报复法则之上，没有什么区别。
还应该指出的是，在保留死刑与废除肉刑之间，存在着一种无法消除的悖论。照现在的公论，肉刑之所以被废除，是因为它不人道。砍掉人一只手是不人道的，甚至打屁股、笞刑，都属于肉刑，也是不人道的。那么，砍头人道的吗？大赦国际在1989年的死刑报告中有这样一段话，确实令我们深思：假如把人绑起来吊打是酷刑（刑讯逼供），那么，把他的脖子吊起来，反而不是酷刑了吗？反酷刑是国际人权法上的要求，我们既要以肉刑是酷刑为由反对肉刑，又要以死刑不是酷刑为由主张保留它，肯定是自相矛盾的。因此，既要废除肉刑又要主张保留死刑，是难以自圆其说的。
关于第三个问题，即美国的死刑无效是因为死刑适用少了，也许这位同学说得有道理。但是，中国的死刑总不能算少吧！中国的死刑有效吗？它比无期徒刑更有多大的效？我重申，我并不认为死刑没有效，也不否定它比无期徒刑更有效。但是，你如何证明死刑有效，又如何证明死刑的效果比无期徒刑的效果大多少？在你拿不出证据证明中国如此多地适用的死刑起到了比无期徒刑更大的遏制犯罪之效之前，或者在你拿不出证据证明美国的死刑无效是由于其适用率太低之前，我不相信象你所说的一样，如果让疾恶如仇的中国法官到美国去判死刑，美国的死刑就会有效。在历史上，英国伦敦有绞架之城之称，甚至盗窃一根胡萝卜也要处死刑，其死刑不能不说够多的了，中国的秦律也以死刑多而著称，但是，在当时，犯罪的情况怎么样？死刑又起了多大作用？我们也许没有办法做细致的分析，但是，有一点是肯定的，即死刑在当时一直在不断增加。这本身就说明了死罪率始终在上涨。既然死刑率与死罪率同步增长，死刑的遏制作用何在？
关于第四个问题，即死刑是提前结束人的生命，终身监禁也提前结束人的生命，因此，两者在实质上并没有什么区别。我并不这样认为。姑且承认这位同学提供的统计数据是真实的，也不能将死刑与无期徒刑的严厉性混为一谈。因为一方面，即使无期徒刑确实让人平均短了20年的寿命，相对于死刑，它给人所留下的生的时间也要长得多，这是肯定的；另一方面，无期徒刑使人的寿命短了20年，只能说明我们有必要改善无期徒刑犯的待遇，缩短其与正常人在生活条件等方面的差距，而不能得出无期徒刑比死刑更加不人道的结论。不管怎么说，死刑是让人死，无期徒刑是让人生，俗话还说“好死不如赖活”嘛。我相信，如果我们就100名罪犯进行调查，问他们是愿意判死刑还是判无期徒刑，即使我们告诉他们无期徒刑可能使他们比普通人少活20岁，绝大部分人甚至所有人都会选择无期徒刑而不选择死刑。在这里，我可以给大家提供这样一个辅证材料：在我国，被判死刑缓期二年执行的人很少有上诉的。为什么，他们怕上诉以后被发回重审，改判死刑！这说明了什么？说明了在生与死的天平上，他们愿意将砝码加在生的一边！看来，死刑比无期徒刑严厉，应该是一种定论。
当然，这位同学的本意是想问我，死刑的废除是否会导致基于同样的理由废除无期徒刑或者象张绍彦教授所担心的一样不只是导致无期徒刑的废除而且导致有期徒刑的废除乃至整个刑罚的废除。对不起，我开始忘了对张教授所提出的这一问题作出答辩了，不妨在此一并作答。无期徒刑的废除不是今天才由张教授与刚才这位同学提出，而是早有实践。比如，在阿根廷，不但废除了死刑，而且废除了终身监禁。但是，这种废除是否合理，还需要证明。如果当我们从报应与功利的角度都证明了无期徒刑是不必要的，我看，废除它也没有多大的问题。但是，我怀疑仅仅象张教授一样仅凭推理就可以证明报应与功利不需要无期徒刑，或者说可以废除死刑。要知道，至少在近代，从功利的角度来看，死刑的废除是将它与无期徒刑就利弊相衡量的结果，换言之，无期徒刑是作为一种比死刑代价小而效果与之相当的手段提出来的，即是说，无期徒刑是作为死刑的取代物而存在的。如果我们要废除无期徒刑，我们便也应该设计一种比它代价小而与之效果相当的手段。这样的手段非大约30年以上的长期徒刑莫属。而剥夺人30年以上的自由与剥夺人终身自由，有多大区别？以前者取代后者有多大意义？因此，我认为，从废除死刑的理由中推论不出要进一步废除无期徒刑。当然，废除死刑还有一个根据是它因为剥夺的是人的生命这一最基本的人权、将人变为尸体而是不人道的，但是，无期徒刑不存在剥夺人最基本的人权、不存在使人不成为人的问题，因而其本身不存在不人道的问题。因此，从这一点来看，从废除死刑的根据中也推不出废除无期徒刑的必要性。至于张教授所担心的从废除死刑论是否会得出废除刑罚论的结论，我想，他的担心完全是多余的。因为犯罪总是应该受到严厉的道德谴责的行为，这是道义报应所决定的。而没有刑罚，这样的严厉的道德谴责便没有载体。因此，除非张教授能够证明犯罪是不应该受到道德谴责的行为，我想，你就证明不了刑罚的不必要性或废除刑罚的正当性。关于这方面，我可以给张教授提供这样一组资料：挪威学者克里斯蒂比张教授走得更为极端，他不象张教授一样只提出是否可以废除刑罚的疑问，而是明确主张废除刑罚，并建议以和解等方式来处理犯罪问题。但是，他所遭到的批判是极其猛烈的。张教授如有兴趣，可以看看美国学者所写的两本书，一本是Eernest
ven dan Haag的Punishing
Criminals: a Very Old and Painful Question ;
另一本是Andrew
Von Hirsch的Past
or Future Crimes: Deservedness and Dangerousness in the
Sentencing of Criminals。在这两本书中，不但刑罚的必要性得到了充分的论证，而且，刑罚废除论得到了淋漓尽致的批判。也许，读完了这两部书，张教授便会发现，自己的担心是多余的。对了，张教授还提到是否会废除有期徒刑的问题。其实，仅仅根据报应的理由，便可以对这一问题作出否定的回答。因为报应要求罪刑相适应，如果废除了有期徒刑这一伸缩性很强的刑种，请问张教授设计一个什么样的刑种与不同严重性的犯罪相适应？或者说，张教授能找出哪一种刑罚可以象有期徒刑一样以其严厉性的差别反应不同犯罪的严重性的不同？
至于我一开始提出的三个问题，这位同学的回答挺有意思的。你所说的法律规定人命是多少钱一条就是多少钱一条，似乎有道理。但是，我要问的是，这样的法律是你所说的符合公意的真正的法律吗？我看不是。当然，在恶法亦法的意义上，它是法律，但是，在恶法非法的意义上呢？假如法律规定盗窃5元者一律处死，一条人命就值5元钱，你也认为应该承认它吗？如果这样，我拿20000元买你一条命，你干不干？关于人头与石头哪个重，这位同学的回答是称一称就知道了。那么，我问你，称谁的头，又由谁来称？我将你的头砍下来称一称，你干吗？我砍下一个人的头让你来称，你干吗？你不觉得将人头象猪头一样称的人，在扮演屠夫的角色吗？至于说，人皮与猫皮的关系，的确，两者没有什么关系。因为在我国，只有明代才存在剥皮刑，现在的刑法并没有规定走私熊猫皮的要剥下其人皮。我没讲人命只讲人皮，可能辞不达意。那么，我纠正一下：人命与猫皮有没有关系？按照刑法的规定，走私一张熊猫皮就可以掉一条人命。这是不是有关系？我之所以提出这么三个问题，是想让大家考虑一下，人的生命相对于财产、文物与珍贵动物，何者的价值更大？或者说，为了保护财产、文物或者珍贵动物，是不是可以牺牲人的生命？换一种情况来说吧。消防队员在救火时应该先救人还是先救财产？在紧急避险时，能不能为了抢救文物而牺牲生命？当大熊猫袭击你的时候，你是打死它还是让它咬死你？我想，大家的答案肯定是一致的：先救人后救财产，保全生命而放弃文物，打死大熊猫而保全生命。其实，刑法也是这么说的。没有哪一部刑法允许为了紧急避险而牺牲生命，也没有哪一部刑法不将为了保全生命而放弃财产、文物或者打死珍贵动物视为合法的紧急避险行为。这说明了什么？说明了刑法在强调人的生命的价值高于财产、文物或珍贵动物。但是，为什么为了保护财产、文物或者大熊猫就可以动用死刑呢？这是不是又在强调人的生命的价值不如财产、文物或大熊猫重要呢？是不是因为我是犯罪人我的生命就贬了值呢？如果这样，如何理解应该把犯罪人当成人呢？刑法一方面强调人的生命的价值高于财产、文物或珍贵动物，另一方面又认为为了保护财产、文物或珍贵动物，可以牺牲犯罪人的生命，这是否矛盾？是否将犯罪人不当人？总之，我之所以要提出这三个问题，实际上是在问我们需要培养一种什么样的价值观念？刑法又起了怎样的作用？法律不只是对道德的一种认同，还要促成新的道德观念。假如法律所促成的新的道德观念（如财产、文物或珍贵动物的价值高于人的生命的价值）与人所认同的道德观念相冲突，是不是还象刚才这位同学所说的一样，按照法律的规定来呢？假如这样，希特勒用法律的方式来灭绝所谓的劣等民族，是不是也应该得到承认呢？为什么对这种法律会全世界共讨之，全人类共诛之？
听众：邱教授，刚才听了您的讲座，觉得很有说服力。但我是一个死刑保留论者。有三点疑问要提出。第一，几乎在坐所有教授都提出基于人性废除死刑。那么想请问人性到底是怎么样的，是不是形而上学的绝对的善？马克思说过人性兼具自然与社会性的。具有自然性，具有一定的动物的属性，就象黑猩猩有自相残杀的属性。人性并不是摒除了自然性，完全只剩下了社会性的“善”，这是不现实的。我觉得人性之所以为善是因为人能够将“恶”局限在理智控制的范围之内。正如陈兴良教授刚才提出的作为犯罪的杀人行为与作为死刑的杀人有没有区别？我认为是有区别的。虽然自相残杀是人本来的一个属性，但处死刑却是出于正义，并不是滥杀。我还想提出另一个问题，人和其他动物一样都是有性欲的。强奸的性行为和人正常婚姻生活中的性行为显然是不能划等号的。犯罪人放纵自己的自然性而无视社会公德，为什么我们要宽大为怀，以自己社会性的“善”来对待他呢？还有，刚才一位教授提出了自由与博爱的精神。固然应该提倡博爱和自由，但是否该绝对化呢？刑法中不但有生命刑而且有自由刑。对自由的剥夺也是对天赋人权的侵害。对生命的剥夺也是剥夺，对自由的剥夺也是剥夺，为什么否定前者而赞同后者呢？大家仍然高举人性为善的口号，是不是显示出一定的虚伪之处呢？刚才那位博士提出“象过节一样快乐”，而邱教授对此进行了毫不留情的批判。我觉得感到“过节般快乐”的有两种人。一种是在现场观刑的人，获得感官上的剌激。这是人自然性的表露，是动物性的，当然应摒弃。但如果一个怙恶不悛的人，杀了好多人，作恶多端，现场围着许多受害人的亲属和其本人，他们感到快乐难道该受非议吗？第二是死刑比无期徒刑重不重的问题。我想各位教授在今天的讨论中已经回答了这个问题。为什么大家觉得死刑不对，应该代之以为无期徒刑呢，这明显就是说明死刑比无期严重，否则大家为什么要废除死刑。邱教授提出次序说而完全否定了等量概念，我个人对此有些疑问。犯罪的严重性与刑罚的严厉性虽然没有直接的等号，但还是有一个定量的换算关系。举一个物理学的例子，爱因斯坦著名的e=mc2，质量和能量虽然是两个不同的范畴，但它们之间还是有一定的关系。如果只是“最高的刑罚对应最严重的犯罪”，而忽视二者之间的对应关系，如果社会的最高刑是3年有期徒刑，杀人就只判3年有期徒刑，社会的报应还有什么价值可言呢？对于犯罪与刑罚的等量关系和恢复肉刑，我有个人的看法。如果这个人砍掉了别人的手指，那把他的手指砍掉是一种报应，但也可以判他15或20年徒刑，使大家感到满意并使他的痛苦程度与被砍掉手指相当。这样自然可以废除肉刑而改用自由刑。关键是如果一个人犯的罪予以判无期徒刑，那么如果犯了更重的罪，判500年，却和判70年一样的效果，因为没人可以活到500岁。这时，怎么在报应和功利上平衡。否则只从次序来说，如果最高刑取舍不当，会妨害社会，不利于遏制犯罪。这是我个人的浅见，如果与邱教授有抵触，还望见谅。
邱兴隆：请别客气。关于人性，最好留给陈教授来解释。这方面我自愧不如。理论上，陈教授对人性的研究比我深刻得多。他著有著名的《刑法的人性基础》。此外，常言道“外行看热闹，内行看门道”，我也算是内行吧。读陈教授的书，我深深体会到里面对人、对人的权利的关怀。所以他更有资格也更有权利来谈这个问题。
至于这位同学讲到剥夺人的生命不正当，剥夺人的自由也不正当，否定剥夺生命的死刑却同时肯定剥夺自由的自由刑，是一种虚伪，我认为关键是怎样界定“人道”。一开始我就说了，把它界定为人的基本权利。把犯罪人当人，当代的人权观念就是必须尊重他人的不可剥夺的基本权利。如果剥夺了这些权利，就是不把他当人。死刑与自由刑不一样就在于此。死刑是不把人当人，就像猪被人杀死后就成了猪肉一样，人被杀死了就不再叫人，而叫尸体。所以给尸体捅上千刀万刀，在刑法上最多构成污辱尸体罪，绝对不构成杀人罪。我是从这个角度来讲的，不管我们怎么来界定人的不可剥夺的基本权利，其中都至少应包括生命的权利。至于自由刑，大家汉语比我好，中国古代一直把被关起来的人叫“囚犯”，所谓“囚”就是把人关起来，“囚犯”就是被关起来的人的意思。“囚”字中间是一个“人”字，说明被关起来的仍然是人，我们绝对不会把被关起来的人说成不是人。但人变成尸体就肯定不是人了。
说到死刑可以给人以过节一样的快乐，看来是一个重要的问题，否则，大家不会缠住不放。我同意刚才那位同学的看法。从处死人中感到快乐的应该有两种人：一种是目击者，满足自己的虐待狂心态，是恶的东西，应予排斥。第二种是大快人心的，实际上这涉及到民意问题。当然不能说法律完全和民意相脱离，但也不能讲法律要与民意完全等同。正如有了刑法，就不能仅仅以民愤极大为由判死刑一样。所以，我个人认为，民意或民愤的满足，是因为得到了复仇动机的满足。但动机和目的毕竟是两回事。刑法并不简单的承认这种复仇动机。假如承认，刑法就不应该存在，回到原始社会的同态复仇就好了。愿意怎么干就怎么干。也就是说，法律应该有选择地提炼民意。哪些是法律应该体现或反映的，哪些是应该排除的民意，要作出区分。这就是野性的正义与法律的正义的区别。刚才这位同学提到的大快人心的满足，是否应予鼓励，我觉得如白教授所言，有因果关系的问题。正因为法律规定了死刑，所以我肯定要求对应该判死刑的人判死刑。法律给出了正义的标准，一个代价表，要是没达到这个标准，我就认为犯罪人没有付出他应该付出的代价，就觉得法律是不正义的。但是，如果法律没有规定死刑，自然而然地，我们评价正义与否的标准就会转移。而且你所说的满足，只有死刑才能满足吗？我们骂人时总爱说某人是该“剐千刀的”，这说明我们认为，仅仅是处死某人还不解恨，只有将其凌迟处死才能平我们的心头之狠。那么，立法者是否应该为了满足我们的义愤而恢复凌迟刑呢？总之，我认为，死刑即使能够满足人的复仇心理，也不能作为保留它的理由。
关于死刑和无期徒刑何者更重，前段时间我在网上看到了死刑保留论者、功利主义者密尔（也翻译成穆勒）的一篇论死刑的文章。1860年，英国还存在两百多种死刑罪名的时候，有人主张该废除死刑。密尔作为议会议员，在议会发言，为死刑辩护，认为对杀人罪应该保留死刑。他的最重要的理由就是刚才这位同学所讲的――无期徒刑即终身监禁比死刑更严厉。因为死刑是砍头，就痛那么一下。终身监禁却会使人痛苦余生。但是，这里有个价值判断的问题，即生命与自由孰轻孰重。应该说，不能仅根据个别人的看法或对某个罪犯的调查来决定。有一首大家所熟悉的诗，写道：“生命诚可贵，爱情价更高”，这说明在诗人眼中，爱情的价值高于生命，但是，诗不是生活，生活也不是诗。我们中有人为了爱情而自杀，即殉情。但是，大部分人不会这样做。为什么，大家认为，留得青山在，不怕没柴烧。恋爱不成，只要我不死，还可以接着恋，但要是我死了，便什么也恋不成了。因此，我们说，生命是最宝贵的，其他的一切都依附于生命而存在。正如没有了生命就谈不上爱情一样，没有生命哪来的自由？死人还要自由干什么？因此，活着与死了不能相提并论，死刑总是比终身监禁要更为严厉。
关于犯罪的严重性与刑罚的严厉性的对应关系，我是这样认为的：犯罪的严重性有个综合评价标准，具体包括两个方面。一个是客观上的危害；一个是主观上的恶性，按我的理解，就是犯罪过程中的自由意志的程度，或者犯罪所应受的谴责的程度。就客观危害而言，犯罪所侵害的价值，也就是法益、客体，只是客观方面的一个因素，而不是犯罪的严重性的唯一决定因素。例如，过失杀人仅从客观上讲危害性很大，但判刑却很轻。为什么？因为我们更偏重于对它主观方面的评价。所以这种换算关系绝对不能是损害形式上的换算，而是一种抽象的量的标准。犯罪的严重性与刑罚的严厉性的标准都是抽象的。当然有其具体的衡量因素。但犯罪的严重性远远比刑罚的严厉性的衡量要难得多。而且，犯罪是评价的对象。评价则是一种主观的判断。主观与客观之间完全可能出现很多差异。但刑罚的严厉性却很好评价。因为至少我们有一种大家比较公认的价值序列：生命第一，健康第二，然后再是自由等等。有这样一个次序，按照所剥夺的权利对人的意义，刑罚的严厉性就可以比较明显地划分出来。犯罪和刑罚之间到底是一种什么关系呢？在这个问题上，我与白教授的观点稍有不同。我认为刑罚是有限的，犯罪是无限，而不是两者都是无限的。例如：对一个人可以处各种各样的死刑，但从它剥夺的价值来说，只是生命一种。而人大不了一死，刑罚的严厉性的上限就是死刑。刑罚的创制以剥夺个人的权利为内容，个人的权利肯定是特定的，而犯罪却是不特定的，是变化的，有各种各样的表现形式，严重性也不同，所以是相对的。犯罪与刑罚之间的关系是：用有限的刑罚来对付无限的犯罪。在这个意义上，我们认为罪与刑之间的适应仅仅在于：重罪重刑，轻重轻刑，而谈不上追求两者之间的等同。
关于废除肉刑与保留死刑是否矛盾，我想再说几句。死刑与肉刑在历史上曾经同时存在，但是，后者后来废除了，前者却被保留了下来。这就提出了我们是应该根据肉刑已经被废除而主张废除死刑还是应该根据死刑仍然被保留而主张恢复肉刑的问题。有本英文小说叫“Thirteen
Clocks”，里面有一个挺有意思的故事。有个地方叫棺材城堡，它的头儿，姑且叫他堡主。从小就有个习惯，老是用右脚踢小猫小狗。所以最后他的右脚就变长了。长大之后，他当了棺材城堡的堡主，凡是来访的人，他都要问一个问题：“我的腿怎么样？”如果来访者答“你的左腿比右腿短”，就会被杀掉。因为他的正确答案是他的右腿比左腿长。在长与短之间没有一种客观标准时，很难定论。在这里，我们应树立的客观标准是：从历史的角度看，死刑与肢体刑（肉刑）原来都存在，现在其中一种已经消灭了。导致它消灭的理由是说它不人道。由此类推，死刑是否人道？而不是说死刑现在存在而倒推肉刑是否应恢复。我记得陈兴良教授在《刑法哲学》一书中有一段话给我印象很深，大意是这样的：我国有位学者写了篇文章，认为应对怀孕的妇女处死刑，当然是在生了孩子之后。他举了个例子：有一位妇女在怀着孩子的时候，知道法律规定怀孕的妇女即使犯了死罪也不会判死刑，她就将其丈夫杀了。后来，她所生的女儿长大后，出嫁了，怀了孕，但与丈夫不和，她想起她母亲在怀孕期间杀死了她父亲但没有判死刑，因此，她也将其丈夫杀了。写文章的人根据这个例子认为，现行刑法关于怀孕的妇女不得判处死刑的规定只会促成犯罪。因此，他主张将这一规定修改为对怀孕的妇女在分娩后执行死刑。陈教授对这种观点有一个很好的回答：这是对历史与人性的反动。既然已抛弃的东西，就不要再废物利用。肉刑也是如此。人类社会是不断进步的、刑法也应是进步的，而不是倒退的。我就讲这些.
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