周光权（法学博士，清华法学院副教授）
命题:死刑的运用与某种隐秘的策略有关
结论:消灭死刑并不可能，但慎用死刑的思想的确值得张扬
我们看到，一些影响极大的贪污、受贿、走私罪犯和利用职权的杀人的罪犯（如杜书贵之流）最近都被判处死刑。这种刑种的适用也的确收到了一些威慑危险分子和社会不稳定分子的绩效。但是，关于死刑运用中的有些问题，仍然是值得探讨得。
讨论死刑制度的文章简直是多得难以计数。任何研究都要冒很大的风险：要么旧话重提，要么苍白无力，要么完全不得要领，但是也有可能讨论得很成功。在今天，我们不得不仍然要花很大的精力去讨论这个问题，去冒各种风险。
如果对死刑问题的探讨要有价值，那么在研究中必须做到：
（1）体现一种人文关怀,即对人的命运、权利给予了充分的关注。刑罚制度尤其是死刑制度是冰冷的、物质的、操纵个人的，是整个社会的规训机制的一部分。但是，怎么在刑罚制度操纵个人、产生效果的同时，使其尽量保持一种节制，这是我们应当关心、密切注意的问题。
（2）密切注视中国的实际问题。死刑制度之在中国，无论是它的配置还是适用，都与它在其他国家有不同的特征，需要给予特别的关注。
（3）在我看来，在中国学者讨论死刑的思想和观念中，有一种非常浓厚和沉重的启蒙意识，在很大程度上继承了启蒙思想和18世纪以来刑事古典学派的刑法思想。尽管启蒙思想在今天遭到各种各样的批评，人们对启蒙的态度也大不相同，例如康德和福柯对启蒙的态度就有天壤之别，在中国思想启蒙有无必要，是否可能等，都有很大的争议，但是，我认为在刑罚制度中进行思想启蒙的探讨，是有必要的，虽然对探讨的范围和程度我们可以有不同的见解。
根据上述思路，我们自然可以得出在立法和司法中限制、削减和慎用死刑的结论。
但是，我也想指出，除上述诸点外，对死刑的讨论还有其他的路径。而且，以前的削减死刑论研究的根基（据以奠基的东西）本身就值得进一步追问。其中基本的问题有：
一、削减死刑的要求只是部分地与启蒙思想和刑事古典学派的主张有关联，但是我们不能夸大这种关联
一般的认为，18世纪以来，刑罚变得更轻了，死刑更少了。这是启蒙思想和刑事古典学派的功劳。因为启蒙思想家和刑事古典学派提出了“人道”和“尺度”的要求。但是，问题可能要复杂得多。死刑的减少或者是消灭死刑的建议的提出更多地与某种社会策略有关。
在启蒙思想产生的时代，将人与野蛮的公开处决对立起来是为了确立惩罚权的合法性限制，这主要是因为18世纪以前的刑法体制已经陷入了危机，为了解决这个危机，刑事古典学派提出了整套改革的方案，要求刑法必须讲人道和符合尺度，这使得刑法显得更加仁慈了。但是，这只是问题的一个方面，刑法改革的目标比这个复杂。
人们一般承认，在封建主义制度下，各个社会阶层都有各自被容忍的非法活动的余地，围绕着犯罪就形成了一个褒贬交织的话语机制。所以资产阶级在早期对这些非法活动不得不加以容忍甚或鼓励。
在18世纪后半期，这一过程发生了逆转，民众的非法活动逐渐出现了危机，这主要是因为：一方面，由于财富的增加使人口突然膨胀，民众非法活动的主要目标不是趋向于争取权利，而是攫取财物。
另一方面，资产阶级中的许多人在自己的权利受到侵害时也往往不再倾向于支持非法活动。但是，刑法尚未取得独立的地位，它同各种习惯、宗教信条及道德规范混杂在一起；犯罪与道德过错和宗教“罪孽”之间，刑罚与各种性质的纪律处分和治安行政措施之间还没有明确的分界线。这种刑法渊源的混杂性导致刑罚权的无限性以及刑罚的残酷性。由此，刑法改革已成为越来越紧迫的社会需要。人们要求针对非法活动制定新的法律和确定新的评价犯罪标准是完全必要的，以此来实现对犯罪行为的明确界定和有效惩罚。而司法方式的过分与其说是惩罚权力的滥用造成的，不如说是与某种无规则状态联系在一起的。贝卡利亚等人对刑事司法的批评也较多地集中在司法不统一这一方面。
针对刑事司法制度的上述弊端，刑事古典学派提出，越来越有必要确定一种惩罚战略及方法，用一种抽象的、有连续性和持久性的机制取代临时应付和毫无节制的机制。由此，“刑法改革产生于反对君主至上的权力的斗争与反对司空见惯的非法活动的地下权力（infrapower）的斗争的汇合处。”事实上，越来越多的人已经认识到，刑事司法最终陷于瘫痪，主要是因为权力集中于若干点上，造成了一系列冲突和断裂。
由此，顺理成章的是，18世纪刑法改革运动的真正目标，一方面是为了确立一种以更公正的原则为基础的新惩罚权力；另一方面是为了建立一种新的惩罚权力的“构造”，使权力分布的更合理，既不过分集中于若干有特权的点上，又不要过分地分散成互相对立的机构。改革的基本思路是：刑事审判权力不应受君权直接活动的影响，不应具有任何立法权力，应超脱于财产关系，只具有审判功能，但应能充分行使本身的权力。由此决定了刑法的改革应该被解读为一种重新配置惩罚权力的策略，其目标是使之产生更稳定、更有效、更持久、更具体的效果。
在18世纪中期，刑事古典学派的主张是为了在司法机构和在日常的刑罚实践中确立一种关于惩罚权力运作的新策略，刑法理论上的改革试图以一种明确和一以贯之的抽象标准来使对非法活动的惩罚和镇压变成一种有规则的活动，统一司法机构并消除司法机构在惩罚犯罪中的各行其是局面，保证刑事机构与社会同步发展。新理论的提出不是要惩罚得更少，而是为了惩罚得更有效，其最终是要使惩罚具有普遍性和必要性，使惩罚权力更深地嵌入社会本身。
福柯所指出的1750年至1820年间的刑法改革得以产生的最基本理由：需要确定新的策略以对付变得更微妙而且在社会中散布得更广泛的目标；寻找新的方法使惩罚更适应对象和更有效果；制定新的原则以使惩罚技术更规范，更精巧，更具有普遍性。总之，需要建构关于惩罚权力的新结构和新技术……死刑的减少是当时整个计划的一部分。
实际上，此后不少国家所采取的减少死刑的制度和改革家的理论构想之间的差距极为巨大。18世纪的刑法学家主张以一种与昔日的过分严厉的惩罚体系相对应的“文雅”的惩罚方式，他们主张刑罚是一种课程、一种符号、一种公共的道德观念的代表，更是与犯罪行为相对应的“类推式的”惩罚方式。如果当时各国的刑事司法制度都以刑法客观主义的理论展开，那么，人们所可能得到的就应当是一套由各种不同的刑罚方法组成的、与不同的犯罪行为相对应并对所有的人都发出警告的刑罚体系。但是，在这一时期发展起来的是一个以监禁为标志的刑罚体系。监狱迅速取代了其他刑罚而几乎成为制裁所有犯罪的唯一、标准方式，它着眼于对人的躯体的训练，通过锻炼躯体，组织和安排躯体活动的时间和节奏以便最终改造人的灵魂。由此，监狱能够深深地根植于现代社会中广泛存在的规训实践中。
在这个意义上，福柯指出，18世纪中、后期以来的刑法改革历史不应当看作是道德观念史的外在化，而应当看作是权力知识与人的躯体的关系变化发展史的一章。
二、在今天，死刑为什么还会继续广泛地存在：这主要是需要继续把死刑作为社会策略
1．如果战争还会继续存在，死刑就会继续存在。
削减死刑的观念主要是一种西方观念，中国在现代以前是不讲究这个问题的。我们一直津津乐道于法制的威严、“不杀不足以平民愤”。
死刑与军事行动休戚相关:《尚书》中讲到“五刑”。《国语》的解释：“大刑用甲兵，中刑用刀锯”。这种“内行刀锯、外用甲兵”就是中国青铜器时期刑的起源和法的观念。
钱锺书讲过：刑罚于战争不分。“刑罚”之施于天下，就是战争――“诛伐”，诛伐之施于家、国，就是“刑罚”。这里的刑罚，按梁治平的说法，就是指死刑。
死刑于警察行动的关系：权力通过国家理性和“警察”的装置和技术，一直在运作。
在死刑这个问题上，一直有两套话语在交织：法律/哲学话语和政治/历史话语。在其中，真理作为为了一部分人的胜利而运转的武器。
2．死刑有利于贯彻社会策略（包括刑事政策）
西方学者如福柯之流一直认为，死刑的适用可以在一定程度上缓解政府当局所承受的各种压力，也可以实现公众注意力之转移，此乃常识。
3.对人的身体的支配是有意义的
在今天，围绕人的身体，形成了新的知识体系。执行死刑，利用的就是罪犯的身体这种特定的资源，由此，形成了一整套知识、技术和科学话语，并且与惩罚权利的实践纠缠在一起。以前，在死刑执行广场化的时候，我们讨论罪犯的痛苦、君权的得意和公众的狂欢；今天我们津津乐道于罪犯的死亡与应得处罚的关联，以及他的死亡对家属的痛苦。这些讨论，都围绕这罪犯的身体进行，都涉及罪犯的肉体，即肉体及其力量、它们的可利用行和可驯服行，对它们的安排和征服。
三、温柔的死刑[惩罚的仪式因素减少，执行方式的无痛苦]仍然受到批评
温柔的死刑，例如惩罚的仪式因素的减少，执行方式的无痛苦，仍然受到广泛的批评。这主要是因为：
1． 一种政治策略的过分运用;
死刑是国家针对犯罪人适用的，死刑的执行是一种国家行为，在今天总是遭到本能的抵触：“国家是表示：这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上驾驭在社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围内；这种………力量，就是国家”。
2．死刑的执行：对生命,自由和权利的限制;对公开的暴力的鼓励
3．死刑立法的偶然性:在庞杂的话语中追求个别公正
个案中的犯罪可能具有残忍性,导致立法中重刑主义思想的抬头;在个别情况下可以实现报应,满足人们的复仇欲望。但顾及个别公正、失却一般公正的立法与今日广为提倡的法治立场恐有相悖之处。
死刑的激增和一夜之间的消灭都是有很大的偶然因素的。有时与学者的振臂高呼无关。
最后我的主张是：在当前之中国，在立法中适当保留死刑、保持刑罚的威慑力是合理的。但是，限制死刑适用面的呼吁亦并非无的放矢。 |