主持人：薛钦峰律师（台北律师公会人权委员会主委）
主讲人：李茂生教授／『由社会学观点谈死刑废除』引言稿 　　　　　廖福特教授／『废除死刑-进行中的国际共识』 引言稿
对谈人：顾立雄律师

　　　　邱晃泉律师来宾发言：李念祖教授、陈志祥法官、其他讨论、释字第 476 号为什麽由客观的数据来看是没有大家想像中的乱，可是死刑执行率可以排名到世界的前几名，我想这是台湾司法的异数。

（主持人薛钦峰律师）：这次研讨会是由台北律师公会人权保护委员会、台湾人权促进会及民间司法改革基金会合办。现在在台湾讨论死刑的问题，我想是非常重要的，因为最近我从法务部的网站上查资料，八十六年台湾执行死刑的人数有八十三人、八十七年则是三十四人、去年则有二十四人，从死刑执行的人口比率，按统计数字直接换算的话，台湾会超过中共，排名世界首位。此外，大家认为台湾的治安很乱，我也查了一下，在台湾每十万侵害到人命所谓的重大案件，比例是2.5人，这样的比例跟英国是差不多，比德国和法国低，日本1人是最低的，但美国是10人，比台湾多了三至四倍。所以台湾的治安到底有没有那麽乱？为什麽由客观的数据来看是没有大家想像中的乱，可是死刑执行率可以排名到世界的前几名，我想这是台湾司法的异数。在此，我想就不耽误大家的时间，现在就先请李教授开始。因为死刑这种东西，就根本来讲，是一种替罪羔羊。

（李茂生教授）：我觉得最重要的，其实是给予国家杀人的权利，能控制国家不浮滥杀人吗？什麽叫民主主义？民主主义绝对不是以民众为归依，而是以这个原理原则控制国家的滥权，而且控制国家的滥权是司法、法律。所以说立法最主要的目的，是要让生存在这个社会里面的人，没有机会去使用最後的暴力，或者是没有执行最後暴力的可能性。所以在法律里面不要有死刑，纵然有死刑也要想尽办法让法官不去判死刑。可惜的一件事，我们的法官，可不可能不要判死刑，我觉得很难。
当我们看到一个人，而想把他排除出去，如果排除出去这种残酷的作法是我们自己本身去做，那我们会不敢。但如果在设计上有二个人，一个是用笔杀人，但是不用扣板机；第二个扣板机，但是他可以说人不是他决定要杀的，这样双方就可以相互推卸责任。我们让执行我们心中想要去做的那种最後的暴力，分成二部分，法官他感觉不到杀人，执行者可把责任推给法官。所以，我们不用再戴著假面具，我们把判过十个死刑且已执行的法官名字公布出来，如果够狠的话，父母，配偶，子女等等全部列出来，既然八七成民众赞成死刑，这些法官当然会是英雄！光荣吗？你看看这些法官愿不愿意公布，你一公布，他马上告你毁损名誉，因为名誉被污辱到了。我还有更狠的一招，杀过十人，写过十个死刑判决的法官用抽签的方式，让他去执行。那麽我们会感觉一件事，可能法官开始不再判死刑，如果法官不判死刑，我们下一步就可以考虑，是不是能够在法律里面把死刑去除。因为死刑这种东西，就根本来讲，是一种替罪羔羊。

什麽是替罪羔羊呢？就一件事不找一个人负责的话到最後责任可能由大家来担，所以我们一定会透过很妙的方式，找个人来负责。我们法律实体的真实发见主义，理论上检察官为被告利与不利都要侦查，但想想看，我们真的能够发见真实吗？半年前的今天的这个时候，我发生什麽事，我知道吗？如果我们找到一个人用实体真实发见，无罪推定大家心里明白其实是有罪推定，用这种方式把责任全部归诸於他，所有事情都由他来负，那我们只要把他杀死，我们大家的罪全部都会被洗清，这叫替罪羔羊。

但是当我们知道这个羔羊没有替罪功能的时候，当我们知道每个人在显微镜下都可以看到自己的手上沾满血腥，或许我们就可以废除死刑。可是废除死刑绝对不是一个启蒙的运动，而是把肮脏死刑摊开来谈。但你不是去对全部的民众讲说，很肮脏，不要再做了，这样没用。我们的对象是二千人－二千个法官。只要改变这二千人的想法，死刑就废止不存在了。我们要能够让这二千人写不出死刑二个字，这就是我们的道德责任。

赞成废除死刑，既还没有完成，可是也不是停下来，而是正在不断的被推动；（廖福特教授）：我想谈从一个国际法上的概念来看，对於废除死刑是怎麽样去进行。我个人的副标题是说，赞成废除死刑，既还没有完成，可是也不是停下来，而是正在不断的被推动；所以用副标说它是一个进行中国际共识，它慢慢要开始去形成的一个国际共识。

各位手上的报告，我首先提到说有关於联合国的部分，在联合国的组织架构底下，须要等到一九七六年公民政治权利公约，才有部分提到废除死刑。包括说它认为生命权应该要受到障，没有一个人任意被剥夺生命；同时它要求在一个没有废除死刑的国家里，死刑的的执行要适用最重的犯罪；也规定说被宣告死刑的可寻求赦免，而且不能够对於十八岁以下之人处死刑，以及对於孕妇不该执死刑。但这公民政治权利公约并没有很明确说一定要废除死刑，目前为止我所了解这个公约有一四四个会员国，也就是说，有这麽多国家开始倾向於对於死刑作初步限制。

我也提到，儿童权利公约规范认为，对於十八岁下以的人是不应该处死刑。目前为止，这个儿童权利公约在在全世界一九六个国家中，现在已经有一九一个国家己经批准了。也就是说，对於十八以下的人不处死刑的话，在国际上是一个非常非常确定的共识。

直至一九八九年增订了旨在废除死刑的《公民权利和政治权利国际公约 》第二项任择议定书，即是所谓的第二议定书。开始强调要求各个国家应该要废除死刑，认为废除死刑有助於人性尊严的提升，以及人权进步的发展，对生命权的更加保障。比较实际的规范内涵，最主要的是要求各个国家不能执行死刑，只能在批准或加入的时候提出对於在战时可对在战时犯下最严重军事性罪行被判罪的人适用死刑的保留，之後都不可以再提出保留（第二条第一项）。。而第二议定书目前就我的了解，全世界一九六个国家，只有四二个国家批准。而且主要是位於欧洲与中南美的国家，其中并无回教国家，佛教国家仅有尼伯尔。

其他国际文件内，死刑废除的推动下欧洲为一重要地区，欧洲条约部分重要的为一九五零年的欧洲人权公约，相同於公民与政治权利公约只规定保障生命权，并未要求立即废除死刑。但一九八三年增定第六议定书，早於联合国要求在於战时以外的平时，不能够执行死刑，且各国对於此不得保留，批准时必须遵守此一规范。在欧洲的趋势，有三十七国批准第六议定书，但当中只有二十七国签订联合国第二议定书，这代表有些国家先批准欧洲条约。并且在欧盟由西欧推行至东欧时，以第六议定书当作东欧国家进入欧盟的前提要件，促使东欧国家加入废除死刑的公约，被迫签署或改变国内法。以波兰为例，其为加入欧盟即面对国内废除死刑的压力，必须被迫签署第六议定书。另外欧洲安全与合作组织亦采区相同手法要求其他国家接受死刑废除。美洲国家组织同样以渐进模式，先签订人权公约，当中并未极力要求废除死刑，而後在附加的议定书内要求。但是三十五个会员国内只有七个批准议定书。

最後，国际特赦组织整理全世界一百九十六个国家中有七十国完全废除死刑，十三个国家部分或平时废除死刑，二十三国事实上废除死刑。此统计数字中，令人觉得奇怪的是国际特赦组织的概念中，事实上超过半数国家废除死刑，然而已批准与签署公约的情况来说，事实上只有五十五国批准三个国际条约之一，其中有相当的落差。原因是许多国家先处理国内法的问题，再向外处理国际公约的问题，此模式造成此议题定位於进行中的国际共识，并未确认却透过国际组织的呼吁有著相当大的动力。以上就是国际上对於死刑的处理概念，大概作为一个参考。

现在社会里愿意开枪的那个法官，也许不会绝迹（李念袓律师）：现在社会里愿意开枪的那个法官，也许不会绝迹，所以必须研究国内实务上死刑废止论的学说沙漠。看看国内大法官解释，其实并非死刑废止论。就拿最新的四七六号解释－我觉得是相当糟糕的解释。这是大法官第一次把宪法二十三条比例原则写进文内，而且说贩卖烟毒的唯一死刑符合比例原则，但却没有说明理由。通篇只在说明烟毒有多可恶，并说死刑符合目的正当性。其实，四七六号另一相关的是二六三号，是杨大法官的杰作。我是这一号解释的申请人，当时我采取策略选择，而放弃攻坚绝对没有希望的死刑违宪，我试著去打唯一死刑违宪，而且缩小打击点於惩治盗匪条例中掳人勒赎的取赎部分。对於二六三号解释我的理解是：唯一死刑不违宪是因为它不是唯一死刑，因为可以用别的法条来救，言下之意就是如果是唯一死刑即是违宪。这一号解释在精神上否定唯一死刑。二六三号对实务上尤其是惩治盗匪条例的情形有所帮助，然而此时这个问题进入另一个阶段，就是整个效力的问题。大法官如果在二六三号中说，不违宪的理由是他不是唯一死刑，意思是说，任何一个法官要用这个条例判死刑必须要去思考「减轻有没有理由」，而且要在判决书中交代，如果跳过此一使其合宪的理由即是违反程序，如此的运用即是不合宪。若此一角度存在，若法官利用惩治盗匪条例而没有交代刑法第五十九条或其他减轻刑的法官，都造成程序上的瑕疵。程序上很多时候可以用此点来救，包括苏建和案也可以。用这种方式或许可以挽回一点死刑滥用的情况，实务上可以用此来处理惩治盗匪条例的问题。

死刑根本没有处罚到犯罪人，是处罚到他最亲近的人，被害人什麽都没得到。（邱晃泉律师）：对死刑，我个人是反对的，死刑反对赞成的理由很多，都被说光了，那我来说说我自己发现的。死刑到底处罚了谁？说陈进兴吧！碰一声跷辫子了，其他人很高兴，他父亲很高兴，不必受到羞辱去承认自己的儿子必须受到枪毙，他儿子不必被指指点点，然後去探监的时候头都抬不起来，陈进兴一了百了，这是处罚吗？所以死刑处罚到了他吗？没有！处罚到的是他的爸爸，他的儿子，他的母亲，他的太太，兄弟姊妹，丈夫不见了，儿子不见了，特别是他的儿子，他是无辜的，却因为父亲犯错，然後他变成一个没有父亲的儿子。处罚到那麽多人，但是真正犯罪的未必被处罚到。当然在台湾讨论到死刑时很多人问，那麽被害人怎麽办？陈进兴被枪毙，被害人得到什麽？会不会因为他被枪毙而被害人得到一笔钱？没有？那他在监牢里还可以作一点工去赔偿被害人？结果台湾的法律设计让陈进兴的儿子去承担。两千万的债务若他儿子不懂限定继承或抛弃继承，那他这辈子完蛋了，不但少了一个父亲更背负付两千万的债务。不管陈进兴的案子或是苏建和案，被害人其实什麽都没得到，枪毙掉一个犯人或枪毙掉四个犯人，被害人一样什麽都没得到。死刑根本没有处罚到犯罪人，是处罚到他最亲近的人，被害人什麽都没得到。真正的罪与罚，被害人与行为人之间的平衡，什麽都谈不上。

重要的是法务部一定要表明现代刑法的目的到底是什麽？（顾立雄律师）：我还是有阶段论的看法，从对个案死刑判决的审慎来著手。第一阶段，当然从实务界法官个案的衡量来看，我想现状是非常不审慎的。如果些跳开这个到刑事政策的地方来看，这边的检讨当然要讨论到刑法的目的。刑法的目的到底是些什麽？其实说到教科书上谈刑法的目的，我们都知道一个应报、一个威吓和一个矫治，共三个目的，重要的是法务部一定要表明现代刑法的目的到底是什麽？再进一步检讨刑事整体的政策。死刑在刑法目的里检讨完後，一定要放到刑事政策里来看，到底死刑达成了什麽。实务上来看，我国法官对於死刑的态度，与刑事政策的不清楚有关，因为具体规范的刑罚条文有落差，一般法官有一个感觉，在面对一个案子时，要判他死刑就会被抓去枪毙，判他无期徒刑十五年就会放出来，这一种的情况使法官无法在两者之间取得一个很好的平衡点。这个和整个政策的研讨有很大关系，我认为提出来讨论有助於国民在检讨赞成与否时，作一个审慎的思考，建立一个公共论坛大家来作一个普遍的检查，过了这一阶段我想才有可能进一步去谈论对於生命的价值与尊重。
所以，就现阶段来看，个案衡量的基准来看，学界和在朝在野都有义务去建立这样一个对死刑个案的衡量标准，主管机关应该用一个刑事政策和立法理论来看，提出一个白皮书或草案，带有启蒙的意义，并可以与民众作一个互动。从在野的来看，虽然没有探讨废除死刑直接从法条中拿掉的极大空间，但可以去建立自己的一套价值去检讨死刑的地位。这是我的一个基本立场，谢谢。

宪法二十三条有说：列举的种情况除必要时候才能用法律限制之，但生命权不可能限制，所以除非修宪，不然所有相对死刑唯一死刑都是违背宪法。（陈志祥法官）：四七六解释的大法官在解释文和解释理由里，骂得很凶。他们说，不应该用个人的价值体系、价值观去否定整个立法体系；我在声请书中用杀人罪和贩卖毒品来作一个对照，从法益的观点，贩卖毒品只是一个危险犯。至於应不应用社会法益来看待，不可否认的事实上贩卖出去後买来吸食的人，是伤害自己，那是身体法益的危险犯，即使是生命结束，还是侵害生命法益的实害犯，而不属於社会法益。就算是许多人吸食，造成大量的侵害，我想有期徒刑也就够了嘛！不必到无期徒刑或是死刑。大法官发现没有话讲，结果怎麽办？只好切开说，普通刑法与特别刑法本不相同，所以用不相为谋的两法来比较「殊所不伦」。因此我想，你大法官有权打败我，记者和学者总是会还我公道。

死刑的问题，我想是个难题，但总是要回归最原始来思考。例如说我提释字四七六号的释宪声请书的理由，是认为吸毒者法官判他勒戒以後，可免掉一次刑，但若其後再犯，依肃清烟毒条例的第九条第七项，规定处死刑或无期徒刑。这时我会想到若真的有案子在我手中，要我判他死刑或无期徒刑，我根本判不下去！所以我申请解释认为这是违背宪法的。例如我今天跳楼自杀，也只能救我，也不能说是我犯自杀未遂罪，因为侵害自己根本不构成犯罪。所以，吸毒不是犯罪，应该是上瘾了要强制治疗的病，这不是刑法要处理的问题。不管用什麽理论来说，对再犯者三犯者要把他的生命结束掉，这种论调是不对的。我申请的那个案件，有四个人，三个是贩卖，一个是为贩卖而持有，检察官起诉也是贩卖罪，适用我们司法界有一个很奇怪的见解，他说「贩卖不以贩入之後复行卖出为必要」，这很奇怪，贩和卖是同义复词，根本没有贩入这个词。只要有贩入或卖出之中的一个就是贩卖罪了，我想这根本是不懂贩卖这个字的意思所造成，根本是一个严重的错误。让意图贩卖而持有跳过贩卖未遂直接进入贩卖既遂而处罚，这是错误的适用。我在声请书中就说，这不是见解而是离谱的错误，所以请大法官阐明。但大法官也说这和法律见解无关，也不解释了。

回到宪法来研究，宪法二十三条有说：列举的种情况除必要时候才能用法律限制之，但生命权不可能限制，所以死刑就是剥夺生命权嘛！所以除非修宪，不然所有相对死刑唯一死刑都是违背宪法。
还有刑法五十九条，现在很多法官都不太敢用，甚至不少法官批评第五十九条是错误的。更有法官在法官论坛里说我，欧阳修自称六一居士，而我可以称为「五九居士」，专用刑法五十九条情状可闵恕。事实上立法的错误让你用判决去剥夺他的生命，那判决的目的何在？被告说：我没有杀人，法官你凭什麽剥夺我的生命，我认为这可构成情堪闵恕，可以减刑。按照人性尊严罪刑相当与比例原则，这是法官的义务不是权利。所以法官没有依照五十九条，应该是判决违背法令，而可以提出非常上诉。法务部长应该在最後审查时看看，没有杀人而判处死刑的案件，可以由检察总长提起非常上诉，这样才对。

讨论问题一：
死刑的目的到底是什麽？是不是要从整个刑法的整体来讨论？这时自然死刑就成为一个议题，刚才陈法官说的合宪的问题在这里也会发生。
问题二：
刚才教授说要从法官开始推动，我怀疑在民众还充满著报复的正义感情时，公布判死刑的法官似乎不可行？
问题：
对於死刑的正当性问题，一个具有高度不法内涵的行为我们要怎样去对应他？
李茂生教授回答：
是我不认为死刑一个合不合理的问题。因为法律既然规定不可以杀人，那谁都不可以杀人，所以死刑根本不合理。因为不用暴力解决问题会变成一种习惯，然後就变成一种道德，很多道德都是这样来的。我认为先在法官一两千个人的小范围里，慢慢一步一步来。因为民众不是诱导的对象，只是一个主体，我们要建立一个不使用暴力的环境。
廖福特教授回答：
我刚刚个人一直强调的事，观察国际条约不是在废不废除，而是谈要废到什麽程度！分为平时或战时，或是进入另一个阶段就是不论何时都不应该有死刑的存在，就算国家动乱也不可以用惩治盗匪或动员戡乱的方法执行死刑。国际法上的观念，对於灭绝种族的这样一个重大罪刑，国际上都没有认为应该处以死刑，这是值得我们注意的。当然国际上的概念只是一个进行中的共识，要等一百四五十个国家都承认如此一个概念後，才有可能确定，它是一个一直在推动的，也是一个我们可以思考的层面。
陈志祥法官回答：
我们要把一个人一种行为订为犯罪不会没有理由的，刑法理论主要是看他的法益侵害，而生命身体自由财产是有其位阶的，生命是最高的。所以每一个法条都要用法律的理性去考量，最後再考虑刑罚的目的，还有罪责的相当，不可以你侵害别人财产然後法律剥夺你的生命，这绝对不符合宪法比例原则。
李念祖律师回答：
我觉得我们的刑法里，要讲罪刑均衡原则，有一个问题一定要提出来就是，杀害直系血亲尊亲属，刑法中是相对死刑不是唯一死刑。为什麽其他的犯罪行为会被认为比这个还重？特别刑法根本让整个罪刑均衡的秩序产生混乱，我们整个刑法体系里最重的应该就是杀害直系血亲尊亲属，从社会的道德来看，最受非难的应该也是杀害自己父母的人。所以，看看我们的社会，实在是没有理由让死刑滥用到如此的地步。因此，再检讨罪刑均衡实在是很重要的事情。
邱晃泉律师回答：
我认为死刑处罚到别人，我个人是强调家庭权的，我认为对父母亲最残忍的是自己的小孩子被枪毙掉，所以我认为死刑处罚到的是他最亲近的人。生命之所以有意义，除了自己本身以外，还有因为距离而产生的亲密与感情，所以死刑处罚到的是别人。
薛钦峰律师回答：
关於今天这个题目。当初是我定的，我也是认为人权国家应该没有死刑，所以像美国或许是一个民主国家但是不是一个人权国家。而在台湾统独的观念十年间可以改变，希望死刑的观念也可以慢慢改变，台湾在迈向人权国家的同时，死刑问题是不可避免也是必须要常常被拿出来讨论的，或许我们可以如同许多与谈者的建议，多跨领域讨论死刑的问题，谢谢大家的关心。