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中国法学会刑法学研究会2001年年会 会议综述

中国死刑观察(www.chinamonitor.org)     观点理论       转载

中国法学会刑法学研究会在久负盛名的泉城济南召开的2001年年会,于10月15日开始,于19日结束。这次年会是第四届刑法研究会的最后一次年会,它负有两项任务:一是学术研讨,二是换届选举。

年会于15日下午举行开幕式。在开幕式上,中共山东省委常委、政法书记高新亭书记、山东省高级人民法院尹忠显院长、山东省司法厅厅长、法学会会长梁德超同志、山东大学副校长李承俊教授、山东省人民检察院副检察长李敬武同志、中央政法机关的有关领导同志、刑法学研究会顾问等参加了大会;刑法学研究会顾问、最高人民法院刘家琛副院长向年会发来了情深意切的贺信。这些都使年会为之增色。

这次年会除通常的学术研讨外,还负有换届的任务,意义重大,受到广泛的关注,加以新旧理事一起参加年会,所以参加年会的人非常踊跃,提交的论文也比较多,截止16日止,参加年会的人数达240人,提交的论文达186篇,绝大多数论文都符合事前通知的年会议题的要求的。年会议题分为三个,即一、中国共产党与中国刑事法治建设;2、当前社会治安整顿治理中的刑法问题;3、职务犯罪疑难问题研究。小组讨论也按照议题分为三组进行。每个小组的讨论都相当热烈。在小组讨论的基础上,每小组推选三位发言人在大会上发言交流。大会按照三个议题进行,每个议题的三位代表发言后,分别进行讨论进行自由发言。自由发言的同志,有对代表发言的提问,也有不同意见的发表,大会开得十分活跃。总的来看,这次年会表现了如下特点:1、年会的议题紧扣当前社会形势,具有很强的现实性;2、学术研讨的时间比往年少,但会议开得紧凑;3、会上自由讨论的时间增加,自由发言人也较多,明显体现出学术自由讨论的空气。我们认为会议讨论是成功的。

这次年会是由山东大学法学院承办的,由山东省法学会、山东省高级人民法院、山东省政法管理干部学院、山东法官培训学院协办的。下面就提交年会的符合议题的论文加以综述:

议题一:中国共产党与中国刑事法治建设
一、 中国共产党与中国刑事立法

大会论文系统回顾了我国的刑法立法的历程,认为我国刑法典的孕育与单行刑法和附属刑法的制定和实施几乎是同步进行的。在建国之初,刑法立法主要围绕一些群众运动展开,1956年,随着社会主义制度的基本确立,刑法立法工作开始比较正常,但1958年以后,刑法立法工作受到削弱,1966以后,文化大革命使我国法制建设遭到灭顶之灾。自十一届三中全会以后,我国的法治建设才逐步得以恢复、振兴和繁荣。我国刑法典的起草准备始于1950年,其初始经历了初创阶段(1950-1954年)、前进与挫折(1954-1966年)、浩劫后的转折(1976-1979年)三个阶段,于1979年通过了刑法典。这部刑法对于保护人民,打击敌人,惩罚犯罪,保障社会主义各项事业的顺利进行,发挥了重大作用。但随着我国经济建设的发展变化,修改刑法势在必然。从1981年起,刑法的修订开始,经过了酝酿(1981-1988年)、初步修改(1988-1989年)、重点修改(1989-1992年)、全面修改阶段(1992-1996年)、立法审议通过阶段(1996-1997年),于1997年3月14日通过,并于同年10月1日施行。总结其中的经验,得益于中国共产党对刑法立法工作一系列的领导:(1)政策思想指导。如从实际出发的思想、处理两类矛盾的思想、惩办与宽大相结合的思想、关于死刑的思想;(2)组织领导。其一是在党中央领导下成立专门的机构进行起草,其二是立法中的疑难问题向党中央报告请示,其三,一些重要草案都报经中央有关领导审查或审议。(3)工作方法领导。其一,重视法学家的作用;其二重视有关实务部门的作用;其三,重视倾听论者和委员们的意见。论文还指出,从刑法起草的起伏跌宕和刑法修订的一帆风顺历程,说明必须坚持依法治国。

二、中国共产党与中国刑事政策

惩办与宽大相结合,是我国的基本刑事政策。它是中国共产党在长期革命斗争中形成的,它为我国国体和政体所决定,也为了保护人民的利益。论者们还就中国共产党领导制定我国的刑事政策进行了研究。有论者指出,我国刑事政策指定过程中,存在一些问题,如民主化程度不够、科学化程度不高、缺乏系统性、协调性、有的可操作性不强。论者们注意到,自1975年以后,我国再也没有实行过赦免,所以提出完善该制度的呼吁。

三、毛泽东同志刑法思想研究

毛泽东同志是新中国的缔造者,在建国之初,他十分重视法制建设。他的刑法思想包括:(1)强调罪刑平等,重视惩治干部;(2)区分不同性质的犯罪,并主张刑法主要对付敌我矛盾性质的犯罪;(3)强调打击犯罪要讲规格、讲标准,对于立法上规定犯罪构成、对刑法理论研究和司法实践中区分罪与非罪、此罪与彼罪具有指导意义;(3)不同意废除死刑,但坚持少杀;(4)提倡惩办与宽大相结合的刑事政策思想,具体讲就是首恶必办、胁从不问;坦白从宽、抗拒从严;立功折罪、立大功受奖;(5)提出改造罪犯的困难性与必然性,倡导劳动改造与教育感化相结合的行刑思想,并强调行刑的人道化和个别化、社会化、科学化和效益化原则;(6)提倡重证据、重调查研究、严禁刑讯逼供,逮捕要慎重,可捕可不捕的不捕。另外,毛泽东同志还重视同贪污现象的斗争。有论者还论述了毛泽东刑法思想中的局限性,包括忽视法治、忽视刑法在社会中的调节作用等。

四、邓小平同志刑法思想研究

我国1979年通过刑法典,是在邓小平同志关于加强社会主义民主、建设社会主义法制的思想指导下诞生的。邓小平同志的刑法思想包括:(1)打击犯罪、保护人民的刑法目的观;(2)以事实为依据、以法律为准绳的思想,强调事实清楚,证据确凿,定性准确,量刑适当;(3)刑法面前人人平等,反对特权,并指出刑法的公开性、及时性是贯彻法律面前人人平等的最好体现;(4)从重、从严打击严重刑事犯罪的刑事法制思想,处理治安形势和惩治犯罪之间的关系,倡导刑事法制战略观,并强调宽严相济的形事政策;(5)强调通过预防犯罪的刑罚策略,逐步减少犯罪,提倡刑罚的一般教育功能; (6)坚持不废除死刑,但慎用死刑。在我国社会主义建设中,一方面发展各项事业,一方面要稳定社会秩序。邓小平同志的刑法思想,具有科学的内涵,充分体现了时代特征。

五、董必武同志刑法思想研究

董必武同志刑法思想包括在如下方面:1.创建刑法,要反对在新兴政权建立后沿用旧法律,主张总结经验进行立法,但刑法立法要循序渐进,不能操之过急;刑法要体现人民民主专政的性质,而人民民主专政的任务也是刑法的基本任务;刑事法制要贯彻有法必依。2.刑事政策中,要正确区分人民内部矛盾与敌我矛盾;实行惩办与宽大相结合;贯彻惩罚与教育相结合原则;办案必须以事实为依据、以法律为准绳。3.刑事司法中,要注重程序;要保证人民的民主权利。论者还从中提出几点启示:(1)刑法立法要慎重;(2)全面理解刑罚的本质和目的;(3)正确理解和适用量刑基本原则与刑罚制度; (4)注重刑事司法,注重程序、保障人权。

六、江泽民同志刑法思想研究

江泽民同志刑法思想,是邓小平法制思想的发展,是依法治国方略的重要内容,主要体现为:(1)严厉打击各种刑事犯罪和经济犯罪活动,保证国家长治久安;(2)严惩腐败现象,确保依法治国的实现;(3)加强国际合作,共同打击国际犯罪。江泽民同志刑法思想的价值在于:(1)正确处理了打击和保护的关系;(2)正确处理了改革、发展和稳定的关系;(3)重视打击国际犯罪,是江泽民同志刑法开放思想的重要体现;(4)高度重视预防犯罪工作,对犯罪进行综合治理。

议题二:当前社会治安整顿治理中的刑法问题
一、关于"严打"方针的刑法学思考

关于"严打"存在的正当性,学者们一般认为这是目前转型期社会治安形势的客观要求,它具有现实的合理性。其存在的刑法法理基础,论者们从不同的角度进行了阐释。有的论者从刑法的社会防卫功能出发,认为在国家感到社会无序状态进一步扩张而其他权力的行使无助于事时,便倾向于强化刑罚权力,而"严打"正是一种从外部强化刑罚权力的途径,也是国家刑罚权力存在的体现。同时"严打"也符合我国刑罚目的,即预防犯罪。有的学者则从"严打"与刑法基本原则的关系中探讨其存在的合理性,认为严打并不违背刑法基本原则,相反,它强化了刑法的任务,突出了刑法的功能。首先,"严打"并不违背罪刑法定主义,它具有法律依据,即《刑法》规定的量刑原则——社会治安形势影响行为的社会危害性,是量刑时应当考虑的情况。其次,它是罪刑相适应原则的内在要求。在社会治安形势严峻的情况下,犯罪的社会危害性程度就增大,依法从重处罚,正与其所犯罪行和承担的刑事责任相适应。还有的论者从刑罚幅度的功能即容纳形势的需求出发,提出满足严打要求,也是刑罚幅度存在的理由之一,而不违背刑法平等原则。


但是也有学者提出,"严打"作为量刑从重的理由,缺乏基本的刑法基础,应该被废止。因为法律并没有规定形势需要是量刑的情节,所以在司法过程中必须考虑形势需要,是司法权对立法权的逾越,违背了基本的法治原则。

关于"严打"功能,多数学者认为其具有短期效应,是一种功利性的选择。在其发展方向上,有学者认为它应是我国较长时期内一项持续不断的任务,而不应有成为间歇进行的阶段性短期行为。因此有学者建议应将其置于刑事法制系统之中,以服务于刑事法治的长期建设中。但也有论者认为“严打"的政治色彩和功利色彩过于浓厚,不应是我国主要的、长期的犯罪控制对策,应慎用"严打"。

有的论者论证了"严打"刑罚效益问题,提出其最佳效益的实现,一是要遵循刑罚适用原则,二是要协调"严打"各要素之间的关系。

二、关于"严打"与我国基本刑事政策

惩办与宽大是我国的基本刑事政策,它对刑事司法具有指导作用。在“严打”中,学者们一般都认为,也应坚持这一政策,而不可将“严打”与这一政策对立起来,或者片面理解这一政策,只强调“惩办”,而忽略应当“宽大”的一面。在具体内容上,有论者指出对“严打”对象的犯罪,应区别对待,即“首恶必办、胁从不问”;重视“坦白从宽,抗拒从严”这一政策的适用,而不能因“严打”而置“自首”或“坦白”于不顾;“立功折罪,立大功受奖”这一政策在“严打”斗争中也应当给予同样的重视。

有学者从刑事政策的角度给予"严打"定位:其目标应定位在控制犯罪态势上,要将"严打"视为一个由多方参与的系统工程,要有针对性即只是特定阶段针对特定领域的一种具体刑事政策;应贯彻到定罪政策、量刑政策和行刑政策之中。

关于严打与社会治安综合治理的关系,有学者认为它是社会治安综合治理的首要环节,有的学者则反对这一观点,认为只是重要环节之一。多数学者认为在社会治安综合治理中,应坚持打击和预防并举重在预防的政策。

三、论"从重"与刑事实体公正的关系

关于"从重",学者们一般从理论与现实上论证了其必要性,即符合量刑原则,体现刑罚价值,社会现实的必然选择。有学者还认为"从重"处罚是犯罪本身具有规律性的客观要求,具有科学性。

关于从重与刑事实体公正的关系,有的论者认为人权保障机能和社会秩序保护机能是刑事公正的内容,但这只是一种理论上的应然,在现实生活中,二者不免发生冲突,而"从重"就是对此最好的协调,是为了最大限度地实现刑事公正。有的论者则认为从重有两种含义,一种是刑法中规定一种量刑情节,而另一种则是一种刑事政策。对于第一种意义上的从重,是刑法实体公正的内在要求,是公正的具体体现,是使刑法公正原则得到体现的具体的措施和手段。如果缺乏了这种从重的规定,罪刑均衡就失去意义。作为一种刑事政策的从重,论者认为必须通过修改法律的手段来达到,而不是直接参与法律的实施,这样才是公正的作法,否则就是对刑事实体法的损害。

有论者也指出,在实务中特别是在严打中,一些偏差影响了实体公正,因此在"严打"中应构建正确的从重处罚观,即必须正确地贯彻、执行刑法的无罪推定、罪刑相适应、适用刑法平等三个基本原则。

四、论"严打"中死刑的合理控制

"严打"是否导致死刑泛化,一种观点认为"严打"与死刑适用泛化并无必然联系,"严打"实践中死刑泛化的倾向是背离"严打"本意的。另一种观点则认为从功能上看,从重从快与死刑限制存在悖反。

在“严打”中如何合理控制死刑,论者们认为:要端正“严打”刑法思想,不能片面将“严打”理解为多适用死刑;严格把握死刑裁量的法律根据和标准,适用死刑的“严打”对象应当只限于犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重的严重刑事罪犯;对判处死刑者尽量适用死缓;执行集中统一的死刑复核制度,即由最高人民法院统一行使死刑复核权;强化刑法基本原则对定罪量刑的指导作用,特别是要坚持刑罚人道原则、刑罚个别化原则,惩办与宽大相结合原则这三大刑事政策化的刑法理论。此外,有的学者提出了在死刑限制与从重从快的关系上,必须坚持死限制优先于从重从快,在具有法定从轻或减轻情节时,应优先考虑而不适用酌定从重情节。关于能否适用“两个基本”(即基本犯罪事实清楚和基本证据确凿),判处死刑?有论者指出这是违背定罪量刑原则的,对仅符合两个"基本"的,一律不适用死刑。

五、黑社会性质犯罪的司法疑难问题研究

关于黑社会性质犯罪的罪名问题,有论者认为,应直接改为黑社会犯罪,不但符合语义学的要求,而且也符合这类犯罪的现状和发展趋势。但多数学者认为,我国刑法第294条第2款分别使用"黑社会性质的组织"和"黑社会组织"表明两者的含义并不完全一致,前者是后者的初级形式,"黑社会性质组织的犯罪"的罪名不但反映了我国目前黑社会犯罪的实际状况,而且体现了我国对黑社会犯罪"消灭在萌芽状态"的刑事政策。还有的学者认为"黑社会"是犯罪学上的述语,用来界定规范意义上的共同犯罪,于国情不符,于刑法理论相悖,因此应取消这一罪名。但有的学者则认为仍不妨将其作为具有中国特色的立法用语继续沿用。

关于黑社会性组织的本质特征,有学者认为是"称霸一方,为非做恶,欺压、残害群众",但有的论者认为这是黑社会性质组织的客观特征,其本质特征应是对社会的非法控制。

黑社会性质组织的法律特征,有四特征说、三特征说和二特征说。四特征说认为黑社会性质组织必须具有组织性、经济性、腐蚀性和暴力性;三特征说则认为腐蚀性不是必备特征;二特征说的论者提出,经济性和渗透性对于黑社会组织而言是必要的,但对于黑社会性质组织则要求过高,后者只要具备组织性和暴力性即可。在具体的认定上,关于黑社会性质组织的人数,有的学者认为3人以上即可构成,有的则认为应掌握在10人以上,还有学者提出应3倍于一般犯罪集团的人数底线,即9人以上,也有学者主张相对稳定的骨干在3人以上。其行为特征,是否要求"称霸一方",有肯定说与否定说。肯定说认为黑社会性质组织具有"称霸一方"的特征,因而否定流窜型的黑社会性质组织。否定说则认为"称霸"是黑社会性质组织在一个地区"取得霸权"后的状态,不能作为其要件。黑社会性质组织实施的是否必须是犯罪行为,有的论者认为既包括违法活动,也包括犯罪活动,有的论者则论为黑社会性质组织是犯罪集团的下位概念,应符合犯罪集团的特征,即只有实施可以构成犯罪的行为,才能成立黑社会性质组织,在行为特征上,有论者认为刑法仅规定“严惩破坏经济、社会生活秩序”是不充分的,应增加黑社会性质组织对国家政治生活的破坏。

包庇、纵容黑社会性质组织罪。有论者提出国家机关工作人员包庇、纵容其所属的黑社会性质组织,能否构成本罪?理论上有肯定说、否定说之争,本次会议上,有论者提出包庇黑社会性质组织罪的主体,一般是不属于黑社会组织成员的国家机关工作人员,只有在特殊情况下,才能成为本罪的主体。关于本罪的主观方面,有论者认为只限于直接故意,但也有学者认为,在"纵容"中,既可能是出于放任的故意心理状态,也不排除因玩忽职守、不尽职责的过失心理状态。对于包庇、纵容的对象,有论者认为只限于我国境内的黑社会性质的组织,而不包括境外的黑社会组织。行为人是否必须认识到其包庇、纵容的对象是黑社会性质组织,有论者提出黑社会性质组织是一法律概念,由司法机关最终予以认定,因此不要求行为人在行为当时认识到其所包庇、纵容的组织的性质。

在黑社会性质组织与其他组织的区别上,论者们的观点基本一致。(1)黑社会性质组织与恶势力的区别,从组织特征上看,恶势力组织结构较为松散;在犯罪目的和经济实力上,其目的具有多样性,没有形成一定规模的经济实力作为依托;在渗透能力方面,其保护伞和关系网不明确或层次较低,对抗社会实力不强。(2)黑社会性质组织与一般犯罪集团的区别主要表现在两方面:一是后者的组织严密程度较低,二是犯罪目的并不以"谋取经济利益为要件。(3)黑社会性质组织犯罪与恐怖活动组织的区别,在于两者目的不一样,后者以政治目标为主。有的论者还探讨了黑社会性质组织与犯罪单位的界限,认为前者本身不具有合法性,是非法组织;而后者是合法组织。


入境发展黑社会组织罪。本罪中境外黑社会组织的范围,有论者提出单纯理解为我国国境以外其他国家的黑社会组织是不准确的,应包括台、港、澳的黑社会组织。该论者还提出对"境外的黑社会组织"不应做扩大解释,即不能包括"黑社会性质组织"。关于本罪的"发展"对象,有论者提出不受国籍、地区身份限制,对于黑社会组织成员进行内部调查的行为也属于"发展"。


关于黑社会性质组织犯罪的立法完善,论者们提出了如下建议:(1)增设组织、领导、参加黑社会组织罪,入境发展黑社会组织罪,纵容、包庇黑社会组织罪;(2)对有组织犯罪应增设财产刑;(3)对有组织犯罪应当规定特殊减轻或免刑的事由。


六、关于跨国、跨地区有组织犯罪的惩治与防范


跨地区有组织犯罪的惩治与防范,论者们的认识基本上是一致的,即认为应采取或强化以下措施:第一,完善立法。在实体法方面,应制定专门的《反有组织犯罪法》,程序法方面设立特别证据制度。第二,如加强国际、区际合作。第三,坚持反腐败斗争,去除跨国、跨境有组织犯罪的保护伞。第四,坚持"打防并举"原则,建立多方位、多系统的综合防治体系等。


有的论者对国际恐怖主义犯罪的惩治问题进行了专题研究。论者提出了恐怖分子行为的性质,一是目标的随意性,唯一的方法是暴行;二是结果的无预测性,主观上的目的和动机不是决定国际恐怖主义犯罪的必备要件。其惩治对策(1)摧毁国际恐怖主义犯罪活动的物质基础及资助的渊源;(2)遵循国际法原则惩治与防范国际恐怖主义犯罪;(3)加强国家、区域和其他国际组织惩治恐怖主义犯罪的力度。


七、严重暴力犯罪司法实务问题研究

1.关于暴力犯罪的界定,理论界有二种观点:(1)是认为暴力犯罪定对他人人身采取的暴力侵害行为;(2)是认为刑法分则规定的以暴力为特征作为犯罪构成要件的各种犯罪都应该认为是暴力犯罪。在本次会上,有论者反对以上观点,提出暴力犯罪的界定重要的并不是在于刑法分则条文本身是否明文规定以暴力为犯罪构成要件,而在于行为人在实施犯罪时所采取的是否为暴力行为。

2.关于我国刑法中的暴力的涵义,有学者提出了其应具有以下特征:(1)法律特征,即是指刑法分则明文规定的该犯罪以暴力为其犯罪手段的,(2)行为特征,即它是一种现实的对被害人的人身实施的一种强暴行为,具有明确的目的性。物品不能成为暴力的对象,但有的论者则持肯定观点。论者还对暴力程度与犯罪性质的关系进行了探讨,提出在刑法未作明确规定暴力程度时,可以通过法定刑来确定。

3.论者们对强奸、抢劫、绑架、暴力危及飞行安全、劫持航空器等几种具体的暴力犯罪的一些司法实务问题进行了探讨。

关于强奸罪,有论者从"权利义务说"肯定婚内强奸,认为其侵犯了妻子的性权利,并建议在刑法中设立婚内强奸告诉乃论制度。对于强奸中的"轮奸"问题,有论者提出其是共同犯罪的一种特殊形式,必须具备共同犯罪的条件。


关于抢劫罪,有论者认为对在现场与财物的所有人、保管人、持有人有某种关系的其他人实施暴力的,不应当视为使用暴力方法,而属于胁迫手段;对于抢劫中致人死亡的,有论者认为犯罪人获得财物的故意在先,杀人的故意在后,前者可以涵盖后者,因此应以抢劫罪论处。对于其立案标准,有论者建议应以抢劫公私财物数额较大(250元至1000元)或致人轻微伤甲级构成抢劫罪,这样才能使其与抢劫数额巨大相对称。

关于绑架罪,有论者从绑架罪的法定刑出发,对绑架罪的构成要件进行了诠释。论者认为刑法对绑架罪规定的是不同寻常的法定刑,即是普通刑事犯罪中最为严厉的法定刑,因此必须从严解释绑架罪的构成要件,以体现罪刑相适应的原则。具体说来,在处罚范围上应限于二种类型即绑架勒赎和有关国际公约中规定的“劫持人质”及与其严重性相当的行为。在意图勒索的内容和程度上,要求适当限制在“重大”的范围内,即以勒索“巨额”赎金或者其他"重大"不法要求为目的。对勒索的对象,只应限于第三人。只要第三人的自决权并没受到可能的或者实际的侵犯,就不能认为具备绑架罪的要件。欺骗手段不能成为绑架人质的方式。对于未成年人使用欺骗手段,只要未超出其处理事物能力的范围,也未达到侵犯其人身自由的程度,就不具有绑架的性质。对于中途主动释放人质的,从刑事政策上考虑,或者回避认定为绑架罪,或者解释为犯罪中止,以缓和严峻立法的限制。

议题三:职务犯罪疑难问题研究
一、 职务犯罪中国家工作人员的界定

在刑法中,国家工作人员有四类:国家机关工作人员;国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员;其他依照法律从事公务的人员。与会论文讨论的主要内容集中在:

1.国家机关工作人员的范围。为此,首先必须确定国家机关的范围。有论者认为,国家机关就是国家的权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军队机关以及中国共产党的各级机关、人民政协的各级机关。至于那些原先为行政机关、而现在为总公司的组织中从事公务的人员,显然属于国家工作人员的范围,而不属于国家机关工作人员的范围。有的论者认为,不宜将中国共产党和人民政协列为国家机关。还有的认为,依据宪法领导国家和国家武装力量的中国共产党中央委员会、实行党委领导下的行政负责制的各级地方政府、各级各类国家机关中的中国共产党各级委员会,是国家(的领导)机关,但是,非国家机关中的中国共产党各级组织,不属于国家机关的范畴。并认为,军队不是一般意义上的国家机关,所以没有执行其他国家机关公务的普通军人,一般不是刑法意义的国家机关工作人员。

2.国有公司的范围。有的论者针对我国公司的现状提出,国有公司、企业与非国有单位共同出资组建的股份有限公司、有限责任公司,无论国有资产占有多大比例,持有多少股份,其财产所有权的性质不能视为国家所有,只有公司财产完全属于国家所有时,才是国有公司。

3.有的论者认为,国家工作人员的概念,从文理结构上,缺乏涵盖性,不便准确表达;从论理解释上,缺乏与宪法及部门法的协调,所以提出两种完善方案:(1)放弃使用国家工作人员的概念,改变以单纯身份称呼为标准的构成性规定,在构成要件中对"执行公务"进行描述。(2)用公务员作为中心词语,并根据具体犯罪构成使用法官、检察官等更精确的词语。

二、 职务犯罪中的"从事公务"问题

从事公务是国家工作人员的本质特征,职务犯罪与从事公务有密切关联。但是,同志们注意到,刑法中没有明确"从事公务"的含义,而且刑法中"从事公务"具有可变性,这就导致认定“从事公务”存在困难。有论者提出,从事公务,是指论者国家行使组织、领导、监督、指导、管理公共事务的活动。它具有:管理性、附属性、国家代表性、职能性以及限度性共五个特征。从事公务有别于劳务、私务。

三、 论贪污罪的主体问题。

贪污罪的主体是从事公务的人员。但是,有论者指出,并不是所有从事公务的人员都能成为贪污罪主体,其中有两点限制:其一,必须是"利用职务上的便利"的公务人员;其二,必须是管理公共财物的人员。只有从事公务并具备主管、管理、经手公共财物职权的人员,才具备贪污罪的主体资格。与此相关的具体问题有:(1)中国共产党、人民政协、各民主党派机关的工作人员,从事公务并具备主管、管理、经手公共财物职权的人,应当认定具备贪污罪的主体资格;(2)在国家资本控股、参股的公司工作的人员利用职务上的便利非法占有本公司财物时,除非受委托从事公务者外,是职务侵占罪的主体,而不是贪污罪的主体;(3)受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员,必须和国有单位具有正式的法律关系,受某国有单位委派,到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中,并从事管理性事务,才是贪污罪的主体;(4)受国有机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托、经营国有财产的人员,是一种特殊的贪污罪主体。但有论者提出,在劳务型承包中,如承包人年终足额交纳管理费,就不应认为是贪污。(5)关于非国家工作人员可否构成贪污罪的共犯,即当非国家工作人员伙同国家工作人员贪污时,有的论者认为,立法的本意是以贪污罪定罪处罚;有的论者则明确主张不能作为贪污罪的共同犯罪。

还有论者提出,“以国家工作人员论”的人员作为贪污罪的主体,与该罪的客体规定存在矛盾,贪污罪的主体与职务侵占罪主体的共犯形态存在认定上的困难,从而主张纯化贪污罪的主体,即:(1)把贪污罪的主体理解为包括"以国家工作人员论"的人员,直接来源于刑法第93条第2款的规定;(2)取消刑法第382条的规定;(3)取消刑法第271条的规定。

四、 论受贿罪的共同犯罪问题

同志们认为,受贿罪的共同犯罪,必须具备的条件是:(1)共同犯罪人中至少一人是国家工作人员;(2)客观方面是利用职务之便,索取他人财物或者收受他人财物;(3)主观上必须共同的受贿故意。讨论的问题主要围绕如下几个方面:

1.非国家工作人员能否构成受贿罪共犯。以前,理论上有肯定说与否定说之争。这次会议上,论者都赞同肯定说。在此基础上,有的论者认为,非国家工作人员可以成为受贿罪的帮助犯、教唆犯,但不能成为共同实行犯;但有论者提出,受贿罪不是亲手犯,其实行行为可以由不具有身份者实施。另有论者肯定共同实行犯,其理由则是:(1)它符合共同正犯的理论;(2)符合刑事立法与司法实际。

2.非国家工作人员与国家工作人员共同受贿的认定。具体到对无身份者的认定问题,主要是:(1)国家工作人员教唆非国家工作人员收受或索取财物的,有论者认为国家工作人员构成受贿罪的间接实行犯,而非国家工作人员构成受贿罪的帮助犯。(2)非国家工作人员利用国家工作人员身份收受或索取财物的,上述论者认为要分情形以招摇撞骗罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、职务受贿罪以及受贿罪分别处理。但有论者认为,无身份者的行为是通过有身份者的职务体现出来的,为了利于惩治该类犯罪,遏制腐败,应定受贿罪。

3.单位与受贿罪。第一个问题是单位能不能作为受贿罪的共同犯罪主体。论者基本上持肯定说。主要理由是:(1)单位有独立的行为能力和责任能力;(2)单位构成受贿罪的共犯具有法律依据;(3)司法实务部门认可单位可以成为共犯;(4)单位受贿的现象并不少见,而且危害严重。第二个问题是其类型。单位受贿的共同犯罪,表现为单位与单位之间、单位与自然人之间的共同受贿。有论者还将后一类型进一步分为单位与自然人之间同一罪名的共同犯罪与不同罪名的共同犯罪。并主张,当单位与自然人共同实施受贿的,以分别定性为妥;当内部自然人与单位共同受贿时,一般情形不能构成共犯,但是,如果自然人以独立的身份与单位共同受贿时,则可以构成共犯。如果单位内部的自然人以单位犯罪的具体执行者的身份出现,为单位和本人谋取利益时,则一方面要作为单位受贿罪的责任人员、另一方面还要单独构成受贿罪。


4.介绍贿赂罪与受贿罪共犯。有论者指出,刑法通说将介绍贿赂实际划分为行贿罪的帮助犯与受贿罪的帮助犯,而这两种类型的行为不能独立成立介绍贿赂罪。而司法实践中以是否获得利益、或非国家工作人员是否参与了国家工作人员利用职务的行为为定性标准,也不可取。并认为情节严重的才构成介绍贿赂罪。

5.论者们还就受贿数额与共犯的刑事责任进行了讨论。有的认为,应当采取"犯罪总额说"进行定罪处罚,有的提出要区分受贿所得数额与分赃数额,而按参与受贿的数额认定犯罪数额,并据此确定追缴数额。

五、 论行贿罪的依法惩治与有效防范

当前打击行贿犯罪不力,制约了惩治贿赂犯罪。同志们认为,其中的原因有:(1)误解了行贿与受贿的对应关系;(2)刑事立法存在如次缺陷,主要是"不正当利益"的含义、回扣的性质、行贿是行为犯或结果犯等规定不明晰;(3)司法实践打击不力;(4)立法与司法没有适应新形势。

其中认为,"谋取不正当利益"是行贿罪的犯罪目的,由于"应得利益"与"非法利益"不存在争议,所以焦点是对"不确定利益"的认定,有的论者认为,依靠行贿手段得来的不确定利益是不正当利益;不做此理解的司法实践十分有害。但有论者认为,肯定它是不正当利益不可取,不以行贿论处又不妥。而"两高"的有关解释明确、比较合理,但也存在一些值得商榷的地方。

为了有效防范行贿罪,论者还提出:(1)要完善立法,具体建议是:确定"赃物"的法律内涵,将以“财物”为代表的财产利益修订为“财产利益和其他非财产性利益”,有人还提出将提供“性服务”纳入贿赂罪的范畴;增设“感情投资型”的行贿,同时借鉴香港立法的经验,区分行贿与个人间的馈赠。有的提出制定《反腐败法》;取消现行刑法中“为谋取不正当利益”的规定;扩大行贿对象的范围,提出行贿罪的对象不限于国家工作人员,向离退休国家工作人员或国家工作人员的关系人行贿的,同样构成行贿罪;完善处罚规定;增设对贿赂知情不举的刑事处罚规定。(2)完备非刑罚预防制度。(3)加大监督力度。(4)进行教育。

六、 挪用公款罪司法疑难问题研究

主要问题是:

1.挪用公款的对象是否包括公物。有论者认为既然刑法和司法未将"公物"明确规定为挪用公款罪的对象,那么,它就不是该罪的犯罪对象。但也有人认为挪用公款罪的对象,除了公款之外,包括特定公物;还有人认为,不应局限在特定公物内。

2.挪用公款的客观方面,具体包括:(1)挪用的去向。根据有关规定,只有"归个人使用"才能定挪用公款罪,其中包括私有公司、私有企业。有论者认为,挪用公款给具有法人资格的私有公司、私有企业使用的,由于该公司、企业属于刑法上的单位,所以,不能构成挪用公款罪;对于挪用公款归"名为集体,实为个人"的单位使用的,定为归个人使用;但有人认为,如果挪用时不知道该单位实际为私有单位的,就不应定为挪用公款罪。挪用公款给个人承包企业使用的,应依据资产实际和利益归属分别决定。由于"私有企业"、"私有公司"在现实中难以认定,所以有学者认为,"归个人使用"不应是挪用公款罪的要件,而主张取消对于私有公司、企业和国有公司、企业的区别对待,挪用公款给个人、单位使用的均构成犯罪。(2)挪用的用途。有论者提出,挪用公款罪的社会危害性主要表现在挪用数额和时间上,至于被挪用的用途,不影响该行为本身的社会危害性。论者提出,挪用公款归单位使用的,分以下情形处理:如果以个人名义,为图私利的,按挪用公款罪处断;如果不以个人名义,但以此作为索取或收受对方单位财物或财产性利益的,应定受贿罪;如果不以个人名义,且未谋私利的,一般以违反财经纪律处理,构成犯罪的,可考虑构成滥用职权罪或玩忽职守罪。(3)挪用公款数额巨大不退还的行为。论者认为,挪用公款数额巨大,主观上不愿退还的,作为贪污罪论处;如果客观上不能退还的,不能定贪污罪。而有关解释将不退还的时间限定在"一审宣判前",符合刑事诉讼的根本任务,便于司法操作。还有学者就司法解释中将携带公款潜逃以贪污罪处罚的规定提出了异议。

3.挪用公款的主体。主要是国有单位负责人以单位名义将公款借贷给他人使用的,论者认为,非擅自行为应属合法借贷。也有人提出,对此要具体分析,如果有证据表明负责人是为单位利益而实施的挪用,不构成挪用公款罪;如果没有证据表明负责人是为单位利益而实施的挪用,就构成挪用公款罪;负有保管职责、但无公款支配权的单位人员,即使为单位利益,而将公款借贷他人使用的,应定为挪用公款罪。另外关于受委托管理、经营国有财产的人员,不属于挪用公款罪的主体,其行为是挪用资金。

4.挪用公款和合法借贷公款的界限。有论者提出,挪用公款和合法借贷的区别在于:(1)看公款的所有权单位的意思表示;(2)行为的表现形式不一;(3)手段不同。而有的论者将这种情况分别讨论如次:(1)行为人将本单位的公款供其他单位使用,属于非法金融行为;(2)行为人将本单位的公款供个人使用,如经过集体或领导决定的,不属于挪用公款。如果未经决定,利用职务之便,将本单位的公款供自己使用的,则属于挪用公款。如果行为人将本单位的公款供其他人使用,要分别处理。具体考虑:第一,是否具有合法、正当、合理的理由;第二,行为人是否具有公款支配权;第三,是否为了私利;第四,是否有合法规范的借贷手续。有人分三种情形提出自己的观点:(1)内部勾结时,分两种情况处理:其一,当共犯者都具有特定的身份时,却只利用其中一部分身份者的职务之便,就依据该特定主体性质决定共同犯罪;其二,共犯者分别利用了自己的职务之便,共同犯罪的,分别定罪。(2)内外结合时,则要注意使用人不能构成挪用公款的情况:即如果使用人不知挪用人出借的是公款;如果使用人开始不知、后来才知道出借的是公款;如果使用人没有策划或参与挪用公款,即使知道借款来源的。(3)挪用人错误时,一般依据挪用的认识,但是当使用人没有将借款用于事先商定的营利活动或非法活动,.对挪用人应按挪用公款归个人进行一般使用处理。对此,另有论者主张,如果挪用者在将该公款交付之际明知使用人将从事营利或非法活动,则依此定罪处罚;如果交付公款之际不知,但事后得知的,则要看挪用人的表现。

七、 巨额财产来源不明罪研究

巨额财产来源不明罪的问题涉及:

1.犯罪的客观方面。(1)关于行为形式。论者的意见有:第一,主张是不作为行为。进而认为本罪的客观特征是被告人负有特定的解释财产来源的义务,且不能说明财产的合法来源,还有的提出检察机关无法查清财产来源的,也是犯罪的构成要件。至于说明义务,有的同志认为是刑法本身设定的;有的认为是1995年由中共中央办公厅与国务院办公厅联合发布的《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》,以后,随着我国《财产申报法》的出台,这种义务完全可以在该法中加以规定;有的认为是国家工作人员的身份义务和先行行为义务;有的则认为该义务既不是来源于前述规定,也不是来源于刑事诉讼法的规定,而是来自司法人员的责令。第二,认为不作为论是基于应然性的角度,并从实然性的角度,主张是持有行为,客观特征是持有财产、且不能说明来源。第三,认为这是一种持有与不作为或作为与不作为相结合的超常规犯罪形态。(2)关于合法来源。有的论者认为本罪与非罪的界限就是财产是否合法,所以即使通过灰色渠道所得的馈赠,也属于不合法;有的则认为"合法来源"的提法不妥,主张改为"真实来源"。(3)关于不能说明。有同志认为,不能说明是主观上的不愿说明,而非客观上的不能说明,它包括拒不说明与说而不明;还有论者提出要区分"不能说明"与"拒不说明",并将"拒不说明"的行为补充进来。还有的认为不能说明财产合法来源并不是犯罪的构成要件。(4)关于差额的确定。论者们赞同以有关规定为标准、并结合各地经济现状的确定定罪标准;也有论者提出,不能以具体数额为定罪标准,可以借鉴俄罗斯刑法规定,以公务员收入的若干倍确定定罪标准。

2.犯罪主体。巨额财产来源不明罪的主体是国家工作人员,由于对国家工作人员的理解不同,所以,本罪主体的具体范围存在不同看法。除了涉及前述有关国家工作人员范围的讨论外,有的认为本罪的主体范围包括刑法中的国家机关工作人员和以国家工作人员论的人员;有的认为应当将曾担任过国家工作人员的人也纳入进来。还有的提出,国家工作人员的亲属可以构成本罪的共犯。

3.犯罪的主观方面。有的论者认为本罪无须讨论主观状态,其实质是"严格责任";有的则认为,"严格责任"不符合我国理论实际,而认本罪的罪过形式是故意,包括直接故意与间接故意;有的则认为本罪主观方面只能是直接故意。

4.本罪的特别处理。即判决生效后,发现巨额财产属于合法财产或涉及其他犯罪的如何处理。有的人主张不须通过审判监督程序处理;也有人认为,如果经查全部或部分财产系受贿犯罪所得,则当刑法没有执行完毕时,对新罪与原罪实行数罪并罚,如果原判已经执行完毕,就只对新罪定罪量刑;有的论者认为,在查明贪污、受贿的犯罪事实后,如果减去贪污受贿的数额之后,不能说明来源的余额仍然巨大或特别巨大,则应将原判与贪污受贿罪实行数罪并罚,如果余额大大减少,则应减轻原判,之后与贪污受贿罪实行数罪并罚,如果余额所剩不多,则撤消原判,并对新发现的贪污受贿罪定罪量刑,之后,减去已经已经执行的刑罚。

5.有一些论者还从举证的角度分析了本罪。如有的认为,以“非法持有来源不明的巨额财产罪”作为本罪罪名,可以解决“举证责任倒置”问题,同时认为公诉机关有责任证明有关被告人个人情况、合法收入情况以及已有财产和支出的情况。但有的认为,刑法的规定没有改变举证规则,犯罪嫌疑人对财产的说明,既是一种抗辩,也是一种义务。还有一些同志从刑事政策、社会现实等角度,对本罪立法中的罪名、罪状、法定刑、归类等方面的完善进行了讨论。

八、 论职务犯罪案件中自首的认定与处理


1.一般自首问题:其一,关于自首机关,有人提出,行为人在纪检、监察部门如实交代这些机关未掌握的罪行的,在实质上符合准自首的条件,可以成立自首。其原因一方面在于这两个机关具有查处违法违纪案件的职能,另一方面不违反罪刑法定原则。其二,关于"余罪"的认定,当行为人在纪检、监察部门仅仅掌握了未能查实的犯罪线索时,在调查中如实供述本人罪行的,或在纪检、监察部门进行调查中,自知被发现而主动到司法机关投案,即使纪检、监察部门掌握了其罪行的,也可以成立自首。

2.有论者提出,刑法典第164条第3款有关公司、企业人员行贿罪、第390条第2款有关行贿罪、第392第2款有关介绍贿赂罪的规定,既不是一般自首,也不是准自首,而是第三种(特别)自首制度。并认为这种自首包括要素:(1)实施犯罪的特定性;(2)时空的限定性。而当特别自首与其他自首竞合时,依据特别法优于普通法原则处理。

九、 论渎职罪的主体

有的论者把渎职的概念分为公务渎职和业务渎职,认为业务渎职分布于刑法分则第二章至第六章,其主体包括单位和个人。公务渎职又分为典型的渎职与非典型的渎职(即国家工作人员和以国家工作人员论的人员的渎职)。典型的渎职包括渎职罪章规定的渎职和其他章节的典型公务渎职。其主体包括国家机关工作人员、军人;非典型的渎职的主体包括国家工作人员和以国家工作人员论的人员。就刑法渎职罪一章的渎职罪的主体,有的同志将其分为一般的国家机关工作人员和特定的国家机关工作人员。还有同志主张通过立法将渎职罪的主体扩展为国家工作人员,但也有论者认为1999年《刑法修正案》对国家工作人员的修改意见是妥当的。
 

 

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