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2004年06月17日 南方周末
根据我国刑事诉讼程序，死刑案件由中级法院一审，高级法院终审。当杀人、强奸等暴力犯罪案件的死刑核准权下放到高级法院后，必然导致死刑终审判决与死刑核准程序合二为一，
其中最为典型的表现是，高级法院在作出死刑判决或裁定时同时注明：本判决（裁定）即为核准死刑的判决（裁定）。
现在，经过２０年的实践，死刑核准权下放所导致的问题，已经为法学界和司法实务界所公认。曾经轰动一时的“枪下留人”案件，一系列重要疑点尚未查清，陕西高院就终审判决被告人董伟死刑，立即执行。就在董伟被拉到刑场处决时，最高法院紧急叫停。
但遗憾的是，此后对董伟死刑的再次核准程序，并没有一个超脱的司法机关介入，而是由原来作出终审判决的法院“充当自己案件的法官”，继续维持对董伟的死刑判决。由此案暴露出来的死刑程序的非正当性，引发了法学界对死刑核准权下放的强烈质疑。
如何收回死刑核准权？
综合现有的各种信息，最高法院收回死刑核准权的惟一“悬念”，则是用何种方式收回。换句话说，最高法院将采用哪种模式行使死刑核准权。
法学界为此提出了几种可能的模式：一是通过大量增加核准死刑的法官人数，由最高法院本部行使死刑核准权；二是在几大区域设立最高法院分院，负责死刑案件的核准；三是设立最高法院巡回法庭等。还有不少学者建议对死刑案件实行三审终审制。
赵秉志教授是主张设立最高法院分院的专家之一。他直陈三点理由：首先，设立最高法院分院既能保证死刑立即执行案件的核准权统一于最高法院，也有利于案件的及时处理，避免案件久拖不决。而在最高法院增设多个刑事审判庭，专门负责死刑案件的核准，无论在人员编制、机构设置，还是在办案成本等方面，都会产生相当大的困难。
其次，最高法院设立分院，已经超越了现有的行政区划，审判人员直接由最高法院提名，全国人大常委会任命，可以有效避免来自地方权力的干扰，维护审判机关的相对独立。
第三，有利于推动司法体制改革。分院对案件的管辖范围限定于死刑案件的核准，这可以形成一个契机，一方面为将来是否扩大最高法院分院的受案范围提供实践经验，另一方面为我国推行三审终审制的可行性进行试点。
据有关人士透露，为了收回死刑核准权，最高法院曾尝试过扩大刑事审判庭的办法，但所需法官人数众多，大约为４００人，最高法院仅仅报了２６０人的编制也没有获得通过。
湘潭大学法学院教授邱兴隆、西南政法大学教授陈忠林都认为，最高法院收回死刑核准权在法律上没有任何障碍，重要的是观念问题。“这实际上是一个价值观的问题，是是否绝对尊重生命的问题。在传统文化中，人们认为被判刑的都是不值得同情的坏人，而坏人就该死。”邱兴隆旗帜鲜明地主张，“死刑的正当程序肯定是一种繁琐而代价高昂的程序。对死刑案件增设远比普通程序代价高昂的程序，恰恰张扬的是生命至上的理念。为了避免错杀与滥杀，不管花费多大代价，都是应该的。”
中国人民大学刑事法律科学研究中心顾问、资深刑法学家高铭暄教授和中国政法大学卞建林教授均认为，要确保死刑的正当程序，必须改变目前死刑核准程序书面的、秘密的、单方面审核的方式，进行公开开庭审理，控辩双方出庭，使得死刑核准程序成为诉讼程序的一部分，给予死刑被告人以真正的特别程序性保障。
作为死刑案件的重要决策人，广东省高院主管刑事审判的副院长陈华杰说：“死刑案件全部公开审理是应该的，最高法院的五年改革纲要也是这样提出的。从有利于保护人权、加强案件审理的透明度等方面出发，我赞成二审公开开庭。对于涉及人的生命权的死刑案件，即使增加诉讼成本也是值得的。”
收回核准权有利控制死刑数量
“我国刑罚存在着结构性缺陷，主要表现为：刑罚的轻重之间缺乏合理性的衔接，轻者过轻，重者过重。”这是北京大学法学院教授陈兴良的观点。
他举例说，我国刑法中的死缓和无期徒刑，分别相当于有期徒刑２４年和２２年，被判处死缓或者无期徒刑的，从理论上说，执行１２年左右就可以通过减刑等程序合法出狱，这就导致生刑过轻，死刑过重。为改变刑罚的这种结构性缺陷，应当使无期徒刑名副其实，增设不得减刑、假释的无期徒刑，对可减刑与可假释的无期徒刑，要规定必须执行刑罚２０年以上方可出狱。有期徒刑的最高刑由目前的１５年提升到２５年，数罪并罚的不超过３０年。经过以上刑罚的改革，加重生刑，从而为减少死刑创造条件。
目前，就法学界而言，应当废除死刑已达致基本认同，但在如何废除死刑的问题上，却存在着严重的分歧。其中，除了邱兴隆等少数人坚决主张立即废除死刑外，大部分学者更倾向于从减少死刑数量入手，达到逐步废除死刑的目的。
西南政法大学教授孙长永认为，在实体法未作实质性修改之前，应当更多地关注从程序上限制死刑的适用，通过“正当程序”控制死刑，通过严格死刑案件证明责任和标准控制死刑。
孙长永说：“在我国死刑案件的审判程序中，不仅被告人总是被迫成为控方的证人，以证明‘自己有罪’，而且法院常常帮助检察院证明被告人有罪；即使检察院提供的证据没有达到法律要求的确实、充分的程度，法院也往往留有余地地判处死缓，以至于有些屈打成招的无罪被告人，不得不等待真凶的出现，才能平反昭雪。”
换个角度理解，如果按照刑法规定的“死刑只适用于极其严重的犯罪分子”的原则，且对被告人的指控必须达到“事实清楚，证据充分”的标准，那么，中国的死刑案件将大大减少。
支持这一观点的直接证据是，肖扬在今年向全国人大所作的最高人民法院工作报告中证实，最高法院全年共审结死刑核准案件和刑事再审案件３００件，其中，改判９４件，指令下级法院再审２４件。
因此，陈忠林教授认为：“最高法院立即收回死刑核准权，绝不仅仅是一个程序问题，而是一项马上就能减少３０％的死刑数量的立竿见影的措施。”
但他认为，中国现阶段在很多方面都不具备立即废除死刑的社会条件——社会经济文化发展的相对落后，因社会转型而带来的社会矛盾激化，基本人权至上价值观尚待确立，关于社会责任的认识阙如，以及世界上还没有一个人口超过两亿的国家完全废除了死刑，也没有一个国家在贫富差距的系数超过４的情况下废除死刑。
或许，很少会有哪个问题像死刑存废之争这样耐人寻味，不管是赞同保留死刑还是主张立即废除死刑的人，手中高举的都是人权的大旗。如同湘潭大学法学院教授邱兴隆所言：“所有废除死刑的理由，都可以反过来成为保留死刑的理由。为了社会无恙地生存，我们也许需要牺牲一名罪犯。但是不应忘记，我们在判定一名罪犯该死的同时，也就判定了人该死。而我们在拯救一名罪犯的同时，也许恰恰拯救的是人类自身。”
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