周凯军 颜林波
引 言
死刑复核程序是我国刑事诉讼中的一项特殊制度，是我国贯彻死刑政策的程序保障措施。无论是过去还是现在，通过该程序将死刑改判为较轻刑罚的案件占有一定的比例，即使是由死刑改为无罪或免除刑罚的案例也不罕见。可见，死刑复核程序在统一死刑标准，坚持少杀，尤其是在防止错杀方面具有重要的意义。
然而，在80年代初，出于“严打”的需要，最高人民法院曾将部分案件的死刑核准权下放至各高级人民法院。近20年核准权的下放，在“从重从快”打击犯罪方面起到了一定的作用，但同时也产生了不少弊病。有鉴于此，许多学者呼吁将死刑核准权收回由最高人民法院统一行使，或完善死刑复核程序。修改后的《刑事诉讼法》、《刑法》都明文规定死刑核准权由最高人民法院统一行使，而最高人民法院却于1997年9月下发了一个通知，维持原来对核准权的下放。①立法与司法的冲突，使得收回核准权、严肃法律权威和法制统一的呼声越来越高。
一、死刑复核程序的渊源及核准权下放的历史回顾
死刑，又称生命刑或极刑，它是剥夺犯罪分子生命，惩罚犯罪的一种最严厉刑罚，具有不可挽救的特点。所以，在仍保留死刑的国家里，一般都采取慎重的态度，在程序上和实体上规定了一定的限制措施。综观各国慎用死刑的做法，主要有以下几种：一是对判处死刑的罪犯采取特殊的交付执行程序，如日本执行死刑必须依据法务大臣的命令；二是对某些被判处死刑的罪犯按一定的程序可以赦免，如巴基斯坦法律就规定国家元首有权赦免死刑；三是增加死刑案件的审级，赋予死刑案犯特别上诉权。②我国在审慎运用死刑方面采用了一种特有的诉讼程序，它是在批判地继承我国古代法律文化和不断总结司法经验的基础上逐步形成的。
1979年的《刑事诉讼法》原本规定死刑复核权统一由最高人民法院行使，但由于该法颁布之时，正是我国拨乱反正、进入改革开放的时期，在这个时期，经济、政治、文化等各个社会生活领域正发生着巨大的变化。嬗变之时，亦是多事之秋，各种严重危害社会治安、经济的犯罪日益猖獗，犯罪状况趋于恶化。为了打击严重的刑事犯罪，保障改革开放的顺利进行，第五届全国人大常委会分别于1980年2月12日、1981年6月10日通过了两个决定，授权各地高级人民法院对杀人、放火、抢劫、强奸及其他严重刑事犯罪分子判处死刑的核准权。1983年9月2日第六届全国人大常委会第二次会议又通过了《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的规定》，其中第十三条规定，最高人民法院在必要时可授权各省、自治区、直辖市的高级人民法院对犯有杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安的犯罪分子享有死刑核准权。五日以后，最高人民法院依据该修改后的法院组织法发出了《关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》，向各高级人民法院和解放军军事法院正式授权。进入九十年代后，为了打击越来越猖狂的毒品犯罪，最高人民法院又分别于1991年6月6日和1993年8月28日将对毒品犯罪判处死刑的核准权授予云南和广东两省的高级人民法院。
死刑核准权的下放本是为了适应特殊情况而采取的一时权宜之计，但自1980年下放以来已近二十秋，使本来的原则规定(即死刑核准权应由最高人民法院统一行使)却成了例外，事物的发展应按其自身的规律进行，如若违背，必将产生反面效应，长时间地下放核准权违背了事物发展的本来面目，因此它必将产生弊端。
二、死刑核准权下放产生的弊端
首先，核准权的下放造成了部分案件二审程序和复核程序的合二为一，使复核程序流于形式，并在实质上取消了为正确执行死刑而设置的最后一道程序保障。在司法实践中，高级人民法院对于这类案件并不是将两道程序分开进行，而是合二为一，这可从他们的二审判决书或裁定书最后注明的“根据最高人民法院依法授权高级人民法院核准部分死刑案件的规定，本裁判即为核准死刑的裁判”中看出。对于这个弊端，有的学者认为，只要高级人民法院组成一个合议庭，按照第二审程序对案件进行审判，然后再组成另一个合议庭，依死刑复核程序进行复核，就能得到解决。③其实不然，这个提法忽略了我国现行司法体制。因为不论是二审还是复核审，只要在同一法院内，就必然要受同一审判委员会的领导，而审判委员会对疑难重大案件的讨论决定往往就是该案的判决。在这种情况下，由于受思维定式的影响，同一审判委员会几乎不可能在极短的时间内对复核审有所作为，也就是说，前后两次讨论决定很可能“同出一炉”，没有什么新意。这样，即使二审之后，经另一复核庭进行复核，但由于审判委员会的影响，还是使复核程序流于形式，二个程序实质上仍是合二为一。所以，只要这二个程序是在同一法院进行，程序合二为一的弊端是不可避免的。死刑复核程序是一个客观存在，客观上没有复核，却在裁判中注明进行了复核，这是违反客观事实的。它不仅使复核工作停留在二审水平上，不利于保证死刑案件的审判质量，而且在诉讼理论上也是说不通的，因为我国刑事诉讼的四个程序是相对独立的，不能合并，每个程序都有其特定的内容、任务和原则。它们是一个合乎逻辑顺序的运作过程，既不能相互颠倒，也不能相互替代。④具体到二审和复核程序，其中二审的审查是复核的基础和前提，复核是审查的逻辑延伸。用二审替代复核，人为地割断了两者之间的应有联系，违背了我国死刑复核的理论原则，同时产生了程序的不公正性。
其次，死刑核准权的下放，难免在死刑标准的掌握上出现差异。死刑复核是为了贯彻“少杀、慎杀”的死刑政策，立法数次规定死刑核准权由最高人民法院统一行使，其目的是为了统一死刑标准，但核准权的下放却是达不到这一要求的，特别是当涉及到酌定情节及诸如“造成严重后果、情节严重”等抽象规定而由法官决定时，更加剧了死刑标准的差异。在此地人头落地，在彼地往往不是死罪。死刑标准的不统一，一旦发生错案、冤案，产生的社会负面效应将是十分严重的。此外，死刑标准的不一致，在一定程度上造成了人权之间的实质不平等。
再次，在修改后的《刑事诉讼法》、《刑法》实施后，死刑核准权仍不收回，产生法的效力上的冲突。我国一般认定，在效力等级相同的情况下，新法优于旧法；当旧法与新法相抵触时，应该适用新法。虽然《刑法》、《刑事诉讼法》和《人民法院组织法》均属于同一层次的法律，但1996年的《刑事诉讼法》和1997年的《刑法》是新法，因此，在司法实践中如果仍适用旧法，则会产生法的效力上的冲突及不符合法的基本原理的现象。
鉴于以上弊端，本文认为，死刑核准权收回的时机已到，最高人民法院应收回死刑核准权。
三、死刑核准权收回之理由分析
最高人民法院收回死刑核准权，不仅能妥善地解决上文所分析的弊端，而且在顺应国际发展趋势，遵循辩证唯物主义认识论，实现刑罚的社会效益，追求司法公正以及符合社会政治、经济基础方面有其必要性。
第一，自意大利著名刑法学家贝卡利亚在其传世之作《论犯罪与刑罚》中首次提出废除死刑的主张以来，不论是在理论界，还是立法司法领域，世界范围内的对死刑之取舍及其功能价值的论战已经两个世纪之久。随着刑罚观念由报应主义向人道主义及刑罚轻缓化思想的转变，特别是近几十年来人权运动的蓬勃高涨，废除死刑的思潮又再度兴起，并且向高层次发展。根据大赦国际组织截止1993年底的统计数字，世界上已有53个国家全面废除了死刑，有16个国家对普通犯罪废除了死刑，有21个国家实际上长期未执行过死刑。⑤可见，废除死刑乃是大势所趋，是符合人类文明发展要求的。然而我国为了给市场经济的建立和发展营造一个稳定、有序的环境，必须靠死刑来惩罚、威慑刑事犯罪，并且“善恶有报，杀人偿命”这种刑罚报应观念在人们头脑中还根深蒂固。因此，在现阶段我国还不能废除死刑，只能遵循随社会经济制度、政治制度的完善逐渐减少至废除死刑的程序。而死刑核准权由最高人民法院统一行使恰是使死刑执行程序严肃化、科学化，使死刑复核程序能真正得到独立地实施、保证死刑案件的质量、落实死刑政策、减少死刑执行的相对数量的有效途径。因此，收回死刑核准权，从而减少、限制死刑是最终废除死刑的前奏，是其必然发展过程。所以，收回核准权是符合国际发展趋势的。
第二，收回核准权由最高人民法院统一行使，符合辩证唯物主义认识论，并有利于确保案件正确性，以实现刑罚的社会效益。辩证唯物主义认识论认为，任何事物都涉及现象与本质这对范畴，它们两者并不统一。认识的目的在于透过现象揭示本质，但这个认识的过程，即“从生动的直观到抽象的思维”的过程，并非一蹴而就的，它是发展的、复杂的。⑥同样在刑事诉讼中，为求案件特别是死刑案件的客观真实，就必须按认识论的原则设计程序。死刑复核程序的设立正体现了这一原则要求。死刑案件除接受普通程序的认识外，还须按照复核程序进行深层次的认识，这样有利于确保案件的正确性。而核准权的下放，使部分死刑案件的二审程序和复核程序合二为一，实质上也就是取消了对这部分案件进行深层次的认识过程。这与死刑案件复杂性决定了其需深层次认识、以确保其客观真实的逻辑要求相违背。而刑罚是工具性与目的性的统一，刑罚存在的根本目的不在于纯粹对罪犯的惩罚，而在于通过对犯罪行为的惩罚，促使人们合理的选择适合益于社会发展的行为。刑罚某种程度上乃是社会秩序形成的指示灯，无论执行正误，指示作用均客观存在。因此，只有提高刑罚正确执行率，避免法律的错误导向，规范出合理的社会秩序，才能最大发挥刑罚的社会效益。所以，为了刑罚的社会效益，必须收回死刑核准权。
第三，收回核准权，有利于实现司法公正。我们都知道，司法公正包括了程序公正和实体公正。核准权的下放产生的弊端均不利于这两个公正的实现。首先，二审和复核程序合二为一，使死刑的正确性少了一道程序保障，并且是一道高层次的程序保障，这在一定程度上影响了实体公正；其次，两道程序合二为一，不严格按程序审理案件，它本身就是程序不公正的表现；再者，死刑标准在各高级人民法院内部各有千秋，造成被告人之间适用标准的不统一，说到底，还是不公正的体现。当初，死刑核准权的下放，是为了适应“严打”的需要，从重从快地打击犯罪；在司法公正和刑罚效益(即程序经济性)之间，作了“本末倒置”的选择。但是，特殊情况只是暂时的，我们不能一直特殊下去，否则，就不成其为特殊了。司法公正是我们追求的永恒之正义。“与程序公正性和结果公正性相比，程序经济性毕竟属于次一级的价值标准”⑦。因此我们不能总是为了提高审判活动的经济效益而不惜牺牲正义的实现。换言之，在正义与效益两种价值之间，正义是主导，是潮流；在绝大多数情况下，只有在正义得到实现的前提下，才能言效益。为了司法公正，必须收回核准权。
第四，收回核准权符合当前历史时期特点的要求。八十年代初核准权下放的特定历史环境是“文化大革命”刚刚结束，政治、经济体制浩劫未复，从人的思想意识到日常生活的行为习惯，从制度规定到各项工作具体执行均缺少规范化、科学化的标准。为了迅速整肃混乱局面，消除社会危害因素，平稳完成由乱到治的转折，而将死刑核准权下放，其中有从严、从重、从快的目的性因素。而在今天，市场经济体制的目标已确立，政治体制改革不断推进；虽然在体制转轨中，犯罪现象更加复杂化、经济化，甚至严重化，但国家运转已进入科学、规范、文明的时期，法治与人权已是国家和社会的两大目标。因而，死刑这一决定人的生命权特殊的刑罚必须要求一个统一的标准和一套严密的程序。所以，随着社会的发展，要求死刑核准权下放的社会基础已发生变化，其“历史使命”已经完成，市场经济、法治社会要求死刑核准规范化、科学化，要求死刑核准权统一由最高人民法院行使。
四、死刑复核程序的完善
通过以上的分析，可以得出最高人民法院在修改后的《刑事诉讼法》、《刑法》实施后理应收回死刑核准权。那么，最高人民法院收回核准权后，该如何完善复核程序以使之能更好地发挥程序保障作用、保证死刑质量呢?
有些学者认为，既然死刑复核程序是人民法院实行内部监督的一种程序，它强调法院的职权，是权力型程序，因此设想设立权力型程序，以调动诉讼两造主要是辩护方的主动性，从而加强权利保护。这个程序就是在取消死刑复核程序的同时，规定死刑案件(不包括死刑缓期两年执行的案件)实行三审终审制，作为我国二审终审制的例外。其具体规定有：1)中级人民法院一审判处死刑后，强制上诉至高级人民法院，上诉权不得放弃；2)高级人民法院二审判处死刑的，诉讼两造可以上诉、抗诉至最高人民法院。⑧本文认为，此种设计虽能增加被告人一次获得救济的机会，但却存在两处不足：其一，仅强制二审上诉权不得放弃，并不强制三审上诉权不得放弃，这样实际上还不如由最高人民法院行使核准权所给予的保护；其二，由于第三审只能由最高人民法院来进行，这样对于发生在偏远地区的案件，会基于路途的缘故，不仅会使诉讼成本剧增影响程序经济性，而且案件延时过长，也有违程序及时原则。
此外，核准权之所以在修改后的《刑事诉讼法》、《刑法》实施后仍迟迟不收回，据说主要原因就是最高人民法院的人手不够、经费不足。于是，第二种建议就出台了。像中国人民大学法学院赵秉志教授等学者认为：“死刑复核权收回最高人民法院，关键问题不在于法院人手和经费，而在于有关决策机构和领导人的眼光与魄略。只要决策者认识上去了，下决心从死刑复核上依法坚决把好关，其他问题虽有困难也是可以解决的。”他们设想增加最高人民法院的编制和财政支出，成立一个专门的死刑复核庭，由抽调自最高人民法院其他庭、各高级人民法院的法官及法学界专家组成。⑨这个方案的确切实可行，但其也存在着一处弊端，即实行三审终审制所具有的第二个不足之处。
本文认为，为了完善死刑复核程序，可以对该程序作如下设计：
1.在最高人民法院组成死刑复核庭的前提下，将该庭分成数个巡回复核庭⑩，按全国各大行政区划，派驻到各地巡回复核；并且各巡回庭或复核人员不得常驻一地，而是在各大行政区划之间按一定时间巡回，比如一年，这样有利于避免巡回法官与诉讼两造形成关系网，减少、杜绝利用“人情”办案的不良现象；
2.各巡回庭是最高人民法院的派出机构，不受地方的制约，它们由最高人民法院监督、管理，并对其负责；
3.至于最高人民法院缺少法官的问题，可以采纳赵秉志教授的意见，从最高人民法院其他庭、各高级人民法院抽调法官，选拔法学界专家，由他们来组成巡回法庭；
4.每一巡回期届满后，各巡回法官汇集于最高人民法院，交流、汇报工作经验，形成全国对死刑复核的统一作法，以求往后案件复核的一致；
5.巡回庭在进行复核时，应该允许被告人委托辩护律师，听取辩护律师的意见。一般情况下，都应提审被告人，给其最后陈述的机会，复核时不妨实行“告什么理什么”的原则，未对事实提出异议的，仅审查适用法律是否正确。 虽然死刑的取消是迟早的事情，死刑复核程序也将会随之消亡，但复核程序只要存在一天，就应发挥其最大功效，为保证死刑质量作最后一道程序保障。笔者认为，建立巡回复核庭，为立法者解决死刑复核的现存问题、贯彻对死刑的审慎态度提供了另一个天地。
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＊作者单位：华侨大学法律系
①赵秉志、肖中华：“死刑的限制与扩张之争”，《法学》1998年第10期，第5－6页。
②陈光中：《中国刑事诉讼程序研究》，法律出版社1993年第1版，第298页，第307页。
③陈卫东：《中国刑事诉讼法》，法律出版社1998年第1版，第199页。
④陈光中：《中国刑事诉讼程序研究》，法律出版社1993年第1版，第298页，第307页。
⑤赵秉志、肖中华：“死刑的限制与扩张之争”，《法学》1998年第10期，第5－6页。
⑥樊崇义：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年第1版，第533页。
⑦陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年第1版，第111页
⑧陈卫东、刘计划：“关于死刑复核程序的现状及存废的思考”，《中国法学》1998年5期，第102—103页。
⑨赵秉志、肖中华：“死刑的限制与扩张之争”，《法学》1998年第10期，第5－6页。
⑩关于巡回法庭的思路，已有一些学者，如樊崇义教授等提及，本文予以借鉴；并在此基础上，加以具体和深化，以求能得到认同。
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